侵权责任认定、医疗损害鉴定、赔偿责任比例

医疗纠纷案件审判难，难在哪里？难在专业！相比一般侵权，医疗侵权最大的特点或者说最核心的特征体现在医学专业性方面。医学专业性贯穿于医疗纠纷审判的整个过程之中。处理这类案件应当秉承这样的理念：既要以人为本，充分保护患者的合法权益，又要尊重医学科学和规律，不能要求医方负担过重的义务和责任，妥善平衡医患双方的权益。
笔者横跨医学与法学两大领域，从事医疗纠纷案件审判十年，先后审理医疗纠纷案件300余件，对医疗纠纷案件的疑难与复杂深有感触。下文将从审判实践出发，选择医疗纠纷审理中常需面对的侵权责任认定、医疗损害鉴定、赔偿责任比例三个难点问题，阐述医疗纠纷案件的审判思路。
一、侵权责任认定
与一般侵权案件相同，医疗侵权责任成立的构成要件包括违法行为、过错、因果关系及损害后果（前两者主客观归一，故也可称为“三要件”）。一般而言，患者在医疗机构接受诊疗服务，即医方为患者实施医疗行为，以及患者遭受一定的医疗损害这些责任构成要件较为容易证明。这些往往不是当事人争议焦点，也不是该类案件的审判难点。
从司法实践看，判断医方是否应对患方承担民事损害赔偿责任的难点有两：一是医方是否具有过错；二是医方的过错医疗行为与患方的损害后果之间是否存在因果关系。医疗纠纷案件中判断医方的过错与因果关系时，要注意以下几个问题：
（一）“不足”≠“过失”
医疗损害鉴定中，尤其是医学会专家所作出的鉴定意见中，通常会出现医疗行为存在“不足”或“缺陷”等字眼，同时又认为不存在医疗过失，让人颇为费解。这些所谓的“不足”或“缺陷”与过失之间究竟是什么关系，实践中如何去理解和把握？下面举两个案例说明。
案例一［1］：某女70岁，诊断为冠心病：急性冠脉综合症，入院后行冠状动脉造影(CAG)和冠状动脉介入治疗(PCI)，术后发生支架内亚急性血栓形成并致急性广泛前壁心肌梗塞，猝死。
医学会鉴定认为，未发现医方的医疗行为违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规；对患者行CAG和PCI是其疾病治疗所需，术后患者出现亚急性血栓形成是手术并发症；无医疗过失行为，存在医疗不足：1、医疗文书书写欠详细，某些地方出现性别错误；2、履行知情告知义务时与患方沟通不够，知情同意书内容过于笼统，针对性不强；3、患者合并有糖尿病，最好请内分泌医生会诊，协助治疗。但患者的死亡与医方的医疗行为及上述医疗不足之间不存在因果关系。一审根据鉴定中所指出的不足，认为医方对患者病情没有引起足够重视，判定医方承担20%责任。二审认定上述不足不构成过失，且与损害后果之间无因果关系，故改判驳回患方的诉请。
案例二［2］：某女67岁，入院诊断：1、肝门区占位性质待查；2、梗阻性黄疸。医方认为占位性质不明，有穿刺活检的指征，为患者实施了CT引导下肝门区肿块穿刺活检术。术后出现肝内血肿，后血肿破裂出血性休克经医治无效死亡。
医学会鉴定认为，医方予患者行肝门区肿块穿刺活检术是其疾病的诊疗所需，术后出现肝内血肿和血肿破裂出血是该诊疗操作的常见并发症之一；未发现医方的医疗行为违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规；无医疗过失行为，存在医疗不足：1、与患方沟通不够，以致患方己在知情同意书上签名，仍说医方没有作充分告知；2、对肝内血肿发生后的重视程度不够，对患者在术后给予二级护理的观察力度不足。但患者肝内血肿破裂出血与前述不足无因果关系。一审采信鉴定结论，认定医方无过错且医疗行为与损害后果之间无因果关系，判驳回患方的诉请。二审认为上述第2点不足已构成过失，且与患者死亡后果存在因果关系，改判医方承担30%的责任。
案例一中，第1点病历书写不足与第2点沟通不足在审判实践中极为常见，尤其是在医学会认为医方无责任的鉴定书中。
首先，关于病历书写方面的不足，通常表现为书写不规范、内容欠详细或书写上的瑕疵，这些不影响医方的诊疗行为，不构成诊疗上的过失。
其次，关于医患沟通方面的不足，需与医方法定的告知说明义务区分开来。关于告知说明义务，侵权责任法第五十五条对告知说明的内容和形式作出了明确的规定，医方若违反该义务给患者造成损害需承担相应的责任。医患沟通则并非法律概念，它强调的是医患双方之间的交流与理解、医方与患方沟通的方法与技巧。医患之间的沟通不畅，带来的可能是患方的误解，医患矛盾的激化，从而引发医患纠纷，但并不意味着医方有过失。需要引起注意的是，这些所谓的“沟通不足”可能包含了告知说明义务的违反，应加以仔细甄别。
如上例第2点不足指出“知情同意书内容过于笼统，针对性不强”，若经查证医方确实存在对于手术风险的内容告知不充分，从而影响了患者的知情同意权，则医方可能需承担责任。但在该案审理中，患方当庭陈述：其当时知道手术风险很高，病房也有其他病人做了同样的手术而死亡，故其之前拒绝手术；后来患者疼痛难忍要求家属签名同意手术，其才签名的。由此可见，患方是在对手术风险完全知情的情况下接受该手术的，故不构成侵权。
最后，关于第3点不足，在医学会的鉴定书中亦不少见，由于涉及到医方的诊疗义务，尤其需要加以重视。从字面上看，该项不足涉及到会诊义务，若经查证医方确实存在因未按常规请专科会诊而未尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务之情形，则应当认定为过失。经查实，患者住在心血管科，心血管科与内分泌科同属内科，按常规心血管科医生并非不能医治糖尿病，而且该科医生对于患者糖尿病方面的治疗没有违反诊疗规范，患者的血糖也被控制在一定的合理范围之内。因此，该项不足亦不构成过失。一审没有具体分析这些不足是否构成过失以及与患者死亡后果之间是否存在因果关系，就笼统地以此认定医方的责任，这在审判实践中并不鲜见。
案例二中，关于第1点沟通不足，医方在术前与患者签订的手术同意书中已清楚载明了相关风险，应视为已充分履行了告知说明义务。第2点不足涉及到诊疗义务，需特别注意。在患者出现肝内血肿并发症后，医方应意识到血肿存在可能突发破裂的风险及其严重后果，若能给予足够重视，向患方充分告知风险及相关的注意事项，提高护理等级，加强护理观察力度，那么患者的病情转归和最终结果将可能会有所不同。但是，医方未尽上述义务，在一定程度上增加了患者肝内血肿发生破裂的风险。据此，应可认定医方对患者肝内血肿的破裂出血存在过失。
（二）“过失”≠“责任”
医疗活动一般从门急诊就医开始，涉及检查、检验、开药、输液、输血、手术（又包括术前准备、术前讨论、术前谈话签字、麻醉、手术操作、术后监测、并发症处理等）、护理、会诊、转院等一系列环节，每个环节又包括具体的细节，多名医务人员、多个学科、甚至多家医院参与，并需要患方的积极配合，可以说是一项复杂浩大的系统工程。
曾有医生朋友说过，如果他去打医疗官司，任何一个案子都能找到医院的问题。这从一个侧面说明，既然医疗活动是由许许多多个具体的医疗行为组成的复杂集合体，要求每一个细节都无可挑剔，这基本上是不可能的。现实中，也不可能每一个医疗纠纷中医方都有责任。这就要求法官在审理中应尽可能地抓住医疗活动中的重点环节，抓主要矛盾而不是纠结于细枝末节。
侵权责任法第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。有些患方律师据此就认为，只要医方有过错，患者有损害，医方就应当赔偿，而无需两者之间存在因果关系。这显然是一种误读，该规定虽然没有明确提到因果关系，但从其行文表述中已经包含了因果关系之意，即对损害有过错，医方才需对该损害承担责任。因此，在审判实践中，应将过错与因果关系结合起来，不能孤立地考虑过错，而忽略因果关系的存在与否。也就是说，要将重点考查的对象放在与损害后果有因果关系的医疗行为上，切忌“捡了芝麻，丢了西瓜”。
例如［3］：某女65岁，考虑诊断为右侧桥小脑角占位病变，听神经鞘瘤可能性大。入院后行右侧桥小脑角肿瘤切除术，术后当天患者出现意识情况下降，呼吸不规则，右侧瞳孔4.5mm，光反射消失,左侧瞳孔3mm，行MRI检查示：术区呈肿瘤切除术后改变，脑干出血（急性期）。医方立即行开颅后颅窝减压术，术后患者一直昏迷，于两周后死亡。
医学会鉴定认为，医方对患者的诊断、手术及救治过程，符合神经外科诊疗规范、常规，无医疗过失行为；同时存在如下医疗不足：1、病历书写过于简单，如手术记录中未对使用显微技术、导航等作详细记录；2、与患方沟通欠充分，如某些检查项目（如血清钾、钠、氯等检查）送外院进行，未与患方作解释说明。患者在行右侧听神经瘤术后出现脑干出血及最终死亡的原因与其本身肿瘤生长压迫脑干变形、移位，手术切除肿瘤对脑干的刺激及脑动脉硬化等基础病变有关，是听神经瘤手术的严重并发症，与医方的医疗行为及上述医疗不足之间不存在因果关系。一审认为医方应设置、配备符合医疗卫生标准的设备、设施，并作好日常维护，使各种设备处于良好的使用状态，从而有效地进行检测及诊疗。但根据查明的事实，医方在诊疗患者的过程中因检测仪器发生故障，将有关的检查项目送外院进行，并且未与患者家属作解释说明，存在医疗不足，对患者的诊治造成一定的影响。据此，一审判决医方承担10%的赔偿责任。判后，医方不服上诉。二审认为，一审仅以医方的检测仪器发生故障而将有关检查项目送外院进行为由，确定医方对患者死亡所造成的损失承担10%的责任，依据不足，并改判医方无责。
该案中，在医方不能证明自身对检测仪器的故障没有过错的情况下，认定医方存在过失并无不可。但应看到，医方对患者所实施的手术方案是否合理，手术操作是否正确，术后并发症（脑干出血）的处理是否及时得当，才是医方是否应对患者死亡承担责任的决定性因素，是主要矛盾；而检测仪器故障虽对血生化的检验结果造成了一定的延误，但该过失对于患者的死亡结果而言并无影响，既未增加死亡风险的几率，也未减少可能获得救治的机会，即两者之间不存在因果关系。
当然，若在患者出现水、电解质严重失衡、紊乱（如严重的高钾、低钾、高钠高氯、低钠低氯等）时，因仪器故障导致不能及时掌握指标变化而延误了诊治，该过失的认定就成了主要矛盾，才对医方责任的认定有意义。显然，本案不属于这种情形。由此可见，“西瓜”与“芝麻”之间的地位在不同的案件中是可能会发生转换的，应具体案情具体分析，不可简单、机械照搬。
（三）因果关系
法学界关于因果关系的理论，纷繁复杂门派众多，读之让人头晕目眩。为此，因果关系被称为侵权法的“幽灵”。其中，相当因果关系说成为大陆法系的通说，并在医疗纠纷审判实务中得以广泛运用。
医疗损害的发生往往表现为多因一果，过错医疗行为只是其中的原因之一。对于过错医疗行为之于损害后果的原因力大小，既不要求达到充分条件，也不要求满足必要条件，而是要求具备相当性。依笔者理解，是否符合相当性之要求，实质上是“一个可能性的判断过程”。这种可能性可以表现为增加了损害发生的几率，也可以表现为减少了损害得以避免的机会。
如果把医疗活动中患者发生损害作为一种风险的话，若医方没有过错，这种损害属于合理风险；若医方之过错可以增加损害发生的几率或者减少损害得以避免的机会，该过错为损害发生添加了不合理之元素，即可认定该过错医疗行为与损害后果之间存在相当因果关系。
举一个简单例子：医方未经皮试为某患者注射青霉素，结果发生过敏性休克死亡。若医方按正规操作皮试为阴性，但当注射青霉素后依然发生过敏性休克死亡，或于皮试过程中即发生过敏性休克，此为合理风险；但依现有的医学知识，青霉素皮试确可大大减少这种损害后果发生的几率，也就是说，医方未按规范进行青霉素皮试的过错为患者增加了不合理的风险，与患者死亡后果之间存在因果关系。一言以蔽之，只要医方过错为损害发生增加了不合理的风险，因果关系即可成立。
审判实践中分歧较大的是对于隐性损害［4］的因果关系认定。请看下例［5］：
某男39岁，腰背部疼痛，双下肢乏力；继而症状加重，不能走路，大小便困难，后发展为双下肢完全不能活动，感觉完全消失。入院初步诊断： T11脊髓横贯性损害查因：（1）急性横贯性脊髓炎？（2）脊髓压迫症待排。MRI检查证实T9/T10椎间盘向后压迫脊髓并骨性椎管狭窄。行T9/T10椎间盘切除术，术后双下肢瘫痪恢复不明显。17年后，再次行MR检查提示：T8/T9间盘左侧椎板术后改变；T9/T10间盘向后脱出并椎管狭窄、脊髓受压。
医学会鉴定证实，医方在给予患者施行T9/T10椎间盘突出切除手术过程中，存在手术部位错误的过失行为：因手术节段定位错误而切除了上一节段（T8/T9）的椎间盘，而原计划切除的T9/T10椎间盘没有得到切除。一审认为因患者术前已因T9/T10椎间盘突出压迫脊髓造成双下肢完全瘫痪，故对残疾赔偿金的请求不予支持。二审则认为由于医方的医疗过失行为，患者丧失了通过及时手术切除压迫脊髓的椎间盘从而令截瘫可能获得一定程度恢复的机会，故医方的医疗行为与患者的截瘫后果之间存在一定的因果关系，残疾赔偿金应当列入赔偿范围。
该案中，医方的过错是明显的，主要争议在于医方过错与患者截瘫后果之间是否存在因果关系。的确，患者于术前因椎间盘压迫脊髓已经全瘫。但是，医方决定通过手术切除压迫脊髓的椎间盘，正是为了给已经受到损伤的脊髓一个有利于恢复功能的局部环境。然而，由于医方切错了节段，不仅没有解除局部的压迫，而且破坏了相对正常的脊柱结构，加剧了脊柱的不稳定，令患者丧失了可能获得一定恢复的机会。诚然，即便当时医方的手术正确无误，患者也可能无法恢复。但显然，医方的过错为患者增加了不合理的风险，令恢复的希望彻底丧失。由此可以认定，医方过错与患者截瘫损害之间存在因果关系。
二、医疗损害鉴定
医疗损害鉴定在医疗纠纷审理中的地位不言而喻，充分体现了医疗纠纷医学专业性的特点。因此，关于鉴定的有关问题最多，医患双方的分歧也最大。下面笔者将就审判实践中有关医疗损害鉴定的常见问题作逐一分析。
（一）鉴定的必要性
无论是之前的医疗事故技术鉴定、医疗过错鉴定，还是现在统一的医疗损害鉴定，其本质上都是法官为了解决医疗纠纷中涉及的医学专业性问题，借助鉴定专家的意见，明晰医方的责任。因此，并非每一个医疗纠纷都必须经鉴定程序，若依案件审理需要，不涉及超出法官认知范围的医学专业性问题，则医疗损害鉴定无须进行。
如某案中，患者因右手网球肘到某骨伤科医院就诊，接受熥络宝仪器物理治疗，期间被电热烫伤。该案审理中，医方承认其对患者的损失承担全部责任，但患者仍然坚持要求进行医疗事故鉴定。显然，该案责任明确，并无鉴定之必要，故对患者的鉴定申请不予准许。审判实践中需要注意的是，由于种种原因，一审没有取得专家鉴定意见而迳行下判，可能导致二审发回重审。下面举两案例说明。
案例一［6］：某患者因“车祸致头部流血、神志模糊1小时”急诊入院，确诊为“脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、右枕骨及左顶骨线形骨折”。48小时后，患者因“重型闭合性脑损伤、脑疝形成”经抢救无效死亡。诉讼中，双方均不申请进行医疗事故鉴定，一审根据双方的诉辩意见未经鉴定直接对医学专业性问题作出分析认定，并得出医方没有过错的结论，判决驳回患方的诉请。二审发回重审。
案例二［7］：某女，因“左侧乳头乳晕不全缺失”入院行小阴唇粘膜游离移植乳晕再造、乳头原位组织瓣成形术。术后，患者认为其左侧乳晕不仅没有取得预想的手术效果，并且加重了左侧乳头的外观畸形，还因双侧小阴唇被切除而造成了外生殖器的严重畸形，故起诉要求医院赔偿。诉讼中，一审法院委托某法医鉴定中心进行医疗损害鉴定，该中心回复称因未见到涉及本案的相关规范和客观技术标准，无法得出明确鉴定意见，故不予受理鉴定申请。一审未再委托鉴定，而以患者无证据证明医方存在过错为由驳回诉请。二审发回重审。
上述两案均涉及医学专业性问题，案例一为神经外科专业，案例二为医疗整形专科，涉及到的医学问题专业性强，即便是一般的医学专业人士也难以做出判断，何况非医学专业的法官。
案例一中，虽双方均未提出鉴定申请，但法官应当向负有举证责任一方释明或依职权启动鉴定，鉴定费由负举证责任一方承担。案例二中，该法医鉴定中心以“未见到涉及本案的相关规范和客观技术标准”为由不受理鉴定，显然对该案而言该理由并不成立。［8］一审法院应另行委托其他有资质、有能力完成该鉴定的机构进行鉴定。［9］除非在因客观原因（如鉴定材料问题）不能鉴定，或在一方当事人妨碍导致鉴定无法进行（如一方拒不配合鉴定、拒不交纳鉴定费）并经法院释明风险后该当事人仍坚持的情形下，均应在一审阶段完成鉴定。
（二）鉴定材料：关于病历的争议
病历，作为主要的鉴定材料，在提交医疗损害鉴定前应经医患双方质证。在质证过程中，患方通常会对病历的真实性提出质疑，主张医方篡改、伪造病历以适用侵权责任法第五十八条推定医方有过错。而现实中医方病历存在不规范或瑕疵的情况却又比较常见。于是，往往鉴定还没有开始，关于病历的争议已经非常激烈。那么，医疗纠纷中常见的病历问题有哪些？病历瑕疵、不规范与病历不真实之间的关系如何？所产生的法律后果有何不同？笔者归纳历年来本人主审的200余件医疗纠纷案，就常见的病历问题总结如下：
1、笔误。如病历记录写错日期，写错床号、页码、年龄等等，一般不会影响对事实的认定。
2、化验单粘贴错误。如将A的化验单粘贴在B的病历中，对于B而言，该化验单应排除在证据之外。
3、检查报告或影像资料丢失。如某案中，［10］肾移植手术后数天内的化验单报告均丢失，医方根据电脑中存储的数据补充打印了这些化验单并提交给法庭。这种情况下，补充打印的化验单不是原始病历，仅能为案件审理提供参考，若因此影响事实的认定，将对医方不利。
4、修改、涂改与篡改。按照病历书写规范，有三种情况可以修改病历：一是书写中出现错字；二是实习生、试用期医务人员书写的病历，由合法执业的医师修改；三是上级医师可修改下级医师的病历。但应注意，修改应保持原记录清晰可辨，不得掩盖或去除原来的字迹，否则为涂改，可能影响事实的认定。若改动的内容经证实不客观，则为篡改，可直接推定过错。
5、漏记或记录过于简单。此问题较为多见，如未书写门诊病历；麻醉未记录麻醉药剂量；手术记录简单格式化，对重要情况欠缺描述等。这些情况均会影响对重要事实的认定，导致对医方不利的局面。
6、事后补签、补记、添加。事后补签包括医生补签和患方补签。医生补签一般不影响对事实的认定。患方补签如某案中，［11］手术同意书为术中出现并发症后医方与患方补签的，该补签行为不能免除医方术前的告知说明义务，医方仍需承担相应的责任。事后补记通常为抢救急危患者时来不及书写病历，但应在抢救结束后6小时内据实补记，并加以注明，否则可能涉嫌伪造。事后添加如手术同意书签订后医方又在其中添加了部分风险告知内容，未经患方再次签名确认，这可能被认定为伪造。
综上可见，病历不规范的情形众多，只有伪造、篡改的病历才被认定为不真实，并导致直接推定医方过错的法律后果。但是，不规范的病历可能影响对案件事实的认定，对医方产生不利的诉讼后果。需要指出，在审理过程中，非有充分依据，不得轻易否认病历的真实性，以尽可能保证鉴定的顺利进行。如某案中，［12］患方主张医方的主治医师周六、日没有上班，而病历中却有这两天该医师的查房记录及医嘱，据此认为这两天的病历为伪造。一审法院以医方不能提供该医师上班的考勤记录为由，采信了患方的主张，将这两天的病程记录和医嘱排除在鉴定材料之外，并因这两天恰好为病情变化的重要时点而导致医学会无法作出鉴定结论。显然，一审忽视了临床工作的特点，以一般劳动关系的考勤来要求医生周末休息日的查房，犯了常识性的错误，二审发回重审。
（三）鉴定意见［13］的审查与采信
诉讼中鉴定意见一经作出，须经双方当事人质证。往往一方甚至双方当事人均会提出异议，法官需对鉴定意见加以审查并决定是否采信。这种审查并非简单的程序审查，而是全面的、实质性的审查。这个环节最能体现法官医、法结合的水平和能力。法官在审查与采信鉴定意见时，应注意以下几个问题：
1、反对两种倾向
有一种观点认为，法官不能对鉴定意见的实体判断进行评判，只要不存在程序问题，就应采信鉴定意见，并据此下判。这种典型的“以鉴代审”、“以鉴代判”，不仅是对法院司法判断的侵害，也是对当事人的司法救济缺失。
鉴定意见作为证据的一种，当事人质证就是对其合法性、真实性、关联性发表意见，若法官仅审查程序的合法性，而不审查内容的真实性与科学性，则质证程序不免成为过场，“查证属实”［14］更成为一句空话。事实上，不管是医学会专家的鉴定，还是法医鉴定人的鉴定，都有其与生俱来的缺陷和明显的局限性，［15］其是否客观、科学，需要进一步的司法审查与判断，法官有责任筑起最后一道公正的防线。同时，应警惕另外一种倾向，即不尊重科学，不了解临床，缺乏充分依据，对专家意见妄下评判。
如某案中，［16］患者于甲状腺切除术中突发心动过速，医方予静脉缓慢注射艾司洛尔20mg，观察1分钟后无明显好转，又静脉缓慢注射艾司洛尔20mg，后患者心跳停止，经心肺复苏后成植物人。医学会鉴定认为，患者有使用艾司洛尔的指征，医方用药剂量及方法没有超出药物说明书范围，在使用该药物后出现心跳停止，考虑与该药物的严重不良反应有关，属麻醉意外。一审法院认为，按照药品说明书的记载，医方第二次使用艾司洛尔应采用静脉滴注的方式，而不应采取静脉推注，据此认定医方有过错，判定医方承担50%的责任。而实际上，一审并未真正看懂药品说明书，［17］没有分清“负荷量”、“即刻控制剂量”与“维持量”之间的区别，把“围手术期心动过速”的用法用量与一般情况混为一谈，否定专家意见过于轻率，缺乏依据，导致二审改判。
2、鉴定人出庭作证
2012年民事诉讼法修订之前，关于民事诉讼证据的若干规定第五十九条便规定“鉴定人应当出庭接受当事人的质询”。但在审判实践中，罕有鉴定人出庭的先例（尤其是医学会的鉴定，在广州地区，虽经法院通知，医学会往往以不便出庭为由书面答复质询）。在庭审中，双方当事人只能针对鉴定书发表意见，如隔靴搔痒，难以达到质证的目的，使重要的质证环节沦为过场。民事诉讼法修订之后，该法第七十八条规定：当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。第七十九条规定：当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。
上述法条对鉴定人不出庭的后果和责任作出了明确规定，并允许当事人聘请专家作为诉讼辅助人出庭支持质证，为实践中实现鉴定人出庭常态化提供了制度保障和技术支持，医疗纠纷审理模式将为此发生颠覆性的变化，也对医疗纠纷审判专业化提出了更高的要求。
笔者认为，鉴定人出庭作证应常态化，依上述第七十八条的规定，当事人对鉴定意见有异议或法院认为有必要的，均应通知鉴定人出庭。通过双方当事人与鉴定人之间面对面、充分、专业的对抗，法官可以对案件争点建立更专业的判断和更科学的内心确信，对促进公正鉴定、公正审判意义重大。当然，这也要求审理医疗纠纷的法官具有专业、丰富的审判经验，以适应这种新型的庭审模式。下面举一案例［18］以说明鉴定人出庭的必要性。
某男45岁，入院诊断为右下肺中央型鳞癌（T3NOMOⅡb期），行右下肺癌根治、右全肺切除术。术后患者因血胸、左肺感染、肺水肿等并发症死亡。诉讼中，法院委托某司法鉴定所进行医疗损害鉴定。该所鉴定意见认为，患者属肺癌晚期，有手术指征，手术方式选择肺叶切除为妥，医方行右全肺切除存在过错，患者因术后并发症死亡，医方承担41-60%的责任。一审经书面质证，医方对该鉴定意见提出异议，但一审法院未通知鉴定人出庭作证，亦未准许重新鉴定，采信该鉴定意见，判定医方承担50%的责任。
医方上诉，二审法院通知鉴定人出庭。鉴定人作证称，医方选择右全肺切除术导致了诸多并发症，如果选择只切除肺下叶，则可能结果完全不同，这说明医方没有考虑到患者的耐受能力，术式选择错误。但根据查明的事实，患者肿瘤巨大，直径约250px，位于右下肺叶近肺门处，并侵犯右中、上肺叶；患者术前没有明显的手术禁忌症；肺癌外科治疗的基本准则是在尽量切净肿瘤的前提下最大限度保存健康的有功能的肺组织。
由此可见，医方选择右全肺切除并不违反临床治疗原则，鉴定人以效果论，这种“事后诸葛亮”的说法显然不符合医学临床的诊疗规律，缺乏科学性和说服力。据此，二审法院认为该鉴定意见明显缺乏依据，应准许医方重新鉴定的申请，故发回重审。
3、多份鉴定意见的采信
一件医疗纠纷可能涉及两份甚至多份医疗损害鉴定，当鉴定与鉴定之间出现意见不一致或结论相互矛盾时，法官面临困难的抉择。如下例［19］：
某女50岁，因“左膝关节术后活动受限4月余”入住A医院。该院行左膝关节粘连手法松解术，术后使用去氨加压素止血。术后第二天，患者突发抽搐，神志不清，牙关紧闭，查血钠、氯严重低于正常值。急请B医院会诊，考虑癫痫发作，具体诱因不详。经家属同意，将患者转往B医院进一步诊治，转院诊断：1、左膝关节术后纤维性强直；2、低钠低氯血症；3、癫痫查因。转院后，B医院给予静脉补钠、氯、控制癫痫抽搐等治疗。20小时后，患者出现高钠、氯血症，考虑电解质紊乱，予血液透析治疗。血液透析完毕时，患者突发呼吸、心跳停止，抢救无效死亡。
一审诉讼中，法院先后委托市、省两级医学会进行鉴定。市医学会认为，A医院无过失，但有不足；B医院存在过失，构成一级甲等医疗事故，B医院承担次要责任，A医院无责任。省医学会认为，A医院存在过失，构成一级甲等医疗事故，A医院承担次要责任；B医院虽也有过失，但与患者死亡无因果关系，B医院无责任。一审法院采信了省医学会的鉴定意见，判A医院承担30%的责任，B医院不承担责任。患方不服上诉，二审期间，三方达成调解。［20］
该案中，两份鉴定看似结论矛盾，非此即彼，其实不然。经详细比较两份鉴定的分析意见并与法院查明的事实相对照，发现两份鉴定均有可取之处，且并非完全矛盾。对A医院而言，其术后使用去氨加压素缺乏指征，导致严重的药物副作用，省医学会的鉴定意见对此进行了分析认定，依据充分，而市医学会虽指出A医院存在不足，但没有对该用药问题予以分析，故可以采信省医学会对该问题的认定。对B 医院而言，两份鉴定均指出其存在过失，只不过省医学会认为与患者死亡没有因果关系。但经审查，患者转至B医院时虽病情危重，但绝非没有希望。由于B医院在对患者病情的监护、监测、观察、评估等方面存在过失，为患者增加了不合理的风险，减少了其可能获得成功救治的机会，符合因果关系之相当性。因此，关于B医院医疗行为的评价，可以采信市医学会的意见。
二审调解由A医院承担50%的责任，由B医院承担30%的责任，与本案实际情况是基本相符的。从本案可以看出，当有两份或多份鉴定时，应结合案情予以综合审查，并非选择采信哪一份鉴定那么简单。一个医疗纠纷可能存在多个有争议的医疗行为，一份鉴定意见也可能对多个医学专业性问题作出评判。因此，不能只盯着鉴定结论，而应具体审查鉴定中对于每个专业问题的分析意见，分开采信，综合考量，明晰责任。
三、赔偿责任比例
过失相抵是民事侵权案件中确定赔偿责任比例的一般原则，医疗侵权也同样适用。不同的是，在医疗纠纷中，患方通常并无过失，那是否医方有过失就应承担全部责任呢？
显然，答案是否定的。［21］原因在于，患者本身患有原发疾病，疾病本身就会导致损害，包括财产损失和身体伤害，可致残甚至致命，没有医生能绝对保证治愈，这是所谓的“原发病”因素（特殊体质等自身因素也可归于此）。还有一个因素就是“医疗风险”，医疗行为本身就伴随着风险，药物均有副作用，手术难免并发症，这些风险显然非医生所能完全控制。基于此，在考虑医方过错的同时，必须同时考虑患者原发病及医疗风险因素，通过比较过错医疗行为与原发病及医疗风险对于损害后果的原因力大小来确定赔偿责任比例，同时根据医方过错程度加以调节。下面通过两个案例的对比予以说明。
案例一［22］：某男50岁，因胸痛3小时由120急诊送入院。经检查，诊断为急性冠脉综合征、急性心肌梗塞、心源性休克、心律失常。经药物保守治疗后，病情有所缓解。次日（周日），患者家属曾提出转广东省人民医院治疗，但未能实施。该晚，患者再次发作，病情急剧恶化，经抢救无效死亡。
诉讼中，先后经市、省两级医学会鉴定，均认为：按诊疗常规，本例应行急诊再灌注治疗（主要是指急诊PCI或CABG），但医方仅给予保守的药物治疗，若无此治疗条件亦未转往上级医院进行救治，使患者失去了选择或得到急诊再灌注的机会；医方行为虽一定程度上影响了病人得到当今最佳的治疗方案，但本例是重症急性心肌梗塞患者，即使行急诊PCI或CABG仍有非常高的死亡风险，同时内科药物治疗也是本病的基础治疗，医方已充分给予，亦收到一度病情减轻的效果；构成一级甲等医疗事故，医方负次要责任。一审判医方承担60%的责任，二审改判为40%。
案例二［23］：某女69岁，因“纳差1年余，头晕、心悸5月余，加重伴呕吐3天”入院，初步诊断：1、慢性肾功能不全(氮质血症期)；2、中度贫血。入院1周后，患者出现腹痛不适，以脐周明显，呈阵发绞榨样痛，考虑为急性胃肠炎，予解痉、止痛处理后，症状可改善，但仍有反复，未排大便。行清洁灌肠，第一次灌完患者能自行上厕所排便，第二次灌时，患者出现面色苍白，感到剧烈疼痛难忍，给予曲马多注射。查体：腹肌紧张、压痛、反跳痛(+)，急行腹部立卧位片提示：右隔下可见半月状游离气体，考虑急性腹膜炎。医方一直保守治疗，但病情持续恶化。1周后，医方建议手术，但患方拒绝并要求转往他院治疗。转院过程中，患者腹痛突然加重，病情再度恶化。转院后急行剖腹探查，术中发现肠管粘连明显，见大量暗红色血液流出，共吸出渗出血液3500ml，小肠明显扩张、水肿明显，肠管间见较多脓腔；降、乙状结肠交界处断裂，断端较多粪便及钡剂，空肠上端有一破孔，有深绿色肠液流出；诊断：乙状结肠断裂；空肠上端穿孔。术后2月终因病情危重不治死亡。
诉讼中，先后经市、省两级医学会鉴定，均认为医方存在以下过失行为：1、对急腹症的认识不足，诊断失误。患者已出现肠梗阻表现，而医方却误诊为“急性胃肠炎”。2、在急腹症的治疗中，违反镇痛剂的使用原则。医方多次使用强烈镇痛剂，以致掩盖病情进展，延误诊断及治疗。3、清洁灌肠指征掌握不当。当急腹症出现腹膜炎症状及体征，尤其是有肠坏死可能时，禁止进行任何的灌肠检查及治疗，以免造成肠穿孔，加剧病情进展。医方予患者进行清洁灌肠治疗，其后腹部平片提示膈下游离气体，证实由于灌肠造成了患者肠穿孔。4、对急腹症手术适应症的掌握有误。急腹症患者经X线检查提示膈下有游离气体，即可确诊消化道穿孔。对于确诊消化道穿孔者的处理原则是尽快做好紧急手术术前准备，力争早期手术。医方没有提出争取尽快手术的方案，只是强调患者有心、肾功能不全，有手术禁忌症而作保守治疗，错失最佳手术时机，延误了对患者的救治。属于一级甲等医疗事故，鉴于患者年老，存在慢性肾功能不全和贫血等基础疾患，对疾病的进展和救治措施的实施也造成一定的影响，医方承担次要责任。一审判医方承担40%的责任，二审改判为60%。
两案有相似之处，医方均有错失最佳手术时机之过错，损害结果均为患者死亡，而一、二审之处理结果却截然相反。
比较而言，先看原发病。案例一中，患者为急性心肌梗塞，伴有心源性休克、心律失常，属于内科的急危重症，常可表现为猝死，病情发展迅猛，死亡率高。案例二中，患者为存在慢性肾功能不全和贫血等基础疾患的老年人，住院期间发生急性肠梗阻，该病为外科急症，重者可发展为坏死、穿孔、急性腹膜炎、感染性休克，患者的基础疾患可增加治疗难度，但若及时、正确诊治，一般不会致死。可见，案例一患者的原发病更为严重。
再看医疗风险。案例一中，医方不具备手术条件，若能及时转院令患者接受手术，患者确有一定生存机会，但即便手术及时，其死亡风险仍然很大，且可能在转院搬动或者运送病人的过程中病情急剧变化而来不及接受手术。案例二中，患者于住院期间发生急性肠梗阻，若医方诊断及时、处理得当，可能避免发展为肠坏死、穿孔；若在穿孔后及时手术，即便患者年老并有基础疾患，其死亡风险也不会太大。而事实上，由于手术延误了1周多，在腹腔感染非常严重、身体基础状态很差的情况下，患者仍然在术后生存了2个月。显然，案例一的医疗风险更大。
最后看医方的过错程度。案例一中，医方诊断及时、正确，药物保守治疗也是充分、有效的，其过错在于在不具备相应手术条件的情况下没有积极履行转院义务。但应看到，能否及时转院并非医方单方能够决定，还取决于上级医院的态度，尤其是周末休息日，未能成功转院的原因可能是多方面的，当然该案中医方未能提供证据证明当天未能转院的责任不在其自身。案例二中，医方在诊断、灌肠、用药、手术等多个方面存在过失，有些甚至属于常识性错误。两相比较，案例二医方的过错程度更重。
另外，案例二中，医方曾建议手术而遭患方拒绝，患方转院对手术有一定延误并在转运过程中病情有所加重，患方自身也有一定过错，可适当减轻医方的责任，但这对损害后果影响不大。综上分析，两案二审改判一审的责任比例是合理的。也可以看出，要把握好裁判尺度，准确酌定责任比例，法官应尽量了解与案情有关的医学知识，吃透专家的鉴定意见，积累足够的医疗纠纷审判经验，并多做横向、纵向比较，［24］才能避免主次颠倒、畸轻畸重、责任失衡。
注：
［1］一审案号：广州市海珠区人民法院（2008)海民一初字第1241号；二审案号：广州市中级人民法院(2010)穗中法民一终字第6033号。
［2］一审案号：广州市越秀区人民法院（2009）越法民一初字第3606号；二审案号：广州市中级人民法院(2011)穗中法民一终字第2181号。
［3］一审案号：广州市白云区人民法院（2010）云法民一初字第266号；二审案号：广州市中级人民法院(2011)穗中法民一终字第5464号
［4］医疗损害可分为三种情况：一是治疗前没有损害，治疗后出现损害；二是治疗前已有损害，治疗后损害明显加重；三是治疗前已有损害，治疗后损害依旧。前两者可称为显性损害，第三种为隐性损害。
［5］一审案号：广州市越秀区人民法院（2009）越法民一初字第2885号；二审案号：广州市中级人民法院（2011)穗中法民一终字第1266号。
［6］一审案号：广州市番禺区人民法院(2009)番法民一初字第3990号；二审案号：广州市中级人民法院（2010)穗中法民一终字第3091号。
［7］一审案号：广州市海珠区人民法院（2013）穗海法民一初字第184号；二审案号：广州市中级人民法院（2014)穗中法民一终字第1544号。
［8］从以往医学会的鉴定也可以看出，从未有以此类理由拒绝鉴定。就如法院不能以法律没有相关规定为由不立案、不判决。现实中，由于种种原因，鉴定机构以各种理由不受理鉴定的情形比较多见，给法院审理医疗纠纷案件带来了相当大的困难，本章对此不作详细论述。
［9］即便出现极端情况，所有有资质的鉴定机构均不受理，也不应仅依举证责任简单下判，而应对依法官学识能够判断的部分作出认定。
［10］一审案号：广州市白云区人民法院（2008）云法民一初字第586号；二审案号：广州市中级人民法院(2009)穗中法民一终字第4646号。
［11］一审案号：广州市番禺区人民法院（2009）番法民一初字第2391号；二审案号：广州市中级人民法院（2011)穗中法民一终字第1808号。
［12］一审案号：广州市白云区人民法院(2010)云法民一初字第675号；二审案号：广州市中级人民法院(2013)穗中法民一终字第4132号。
［13］民事诉讼法于2012年修改，其中第六十三条将证据种类中的鉴定结论改为鉴定意见。在笔者看来，有两点提示：一是弱化了其以往的强势地位，强调是意见，不是结论；二是从鉴定书内容上提请注意，不能只看最后的结论，还要看具体的分析意见。
［14］民事诉讼法第六十三条第二款规定，证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。
［15］医学会作为鉴定主体，其中立性和公正性一直受到质疑，地方保护和行业保护也客观存在；法医鉴定机构虽为社会中介机构，但鉴定人多为法医，受专业限制，其科学性受到质疑。
［16］一审案号：广州市越秀区人民法院（2009）越法民一初字第2141号；二审案号：广州市中级人民法院(2011)穗中法民一终字第2864号。
［17］艾司洛尔注射说明书记载：“适应症：1、用于心房颤动，心房扑动时控制心室率；2、围手术期高血压；3、窦性心动过速。用法用量：1、控制心房颤动，心房扑动时控制心室率。成人先静脉注射负荷量：0.5mg/kg/min,约1分钟后，随静脉点滴维持量：自0.05mg/kg/min开始，4分钟后若疗效理想则继续维持，若疗效不佳可重复给予负荷量并将维持量以0.05mg/kg/min的幅度递增，维持量最大可加至0.3mg/kg/min，但0.2 mg/kg/min以上的剂量为显示能带来明显的好处。2. 围手术期高血压或心动过速。（1）即刻控制剂量为：1mg/kg30秒内静注，继续予0.15 mg/kg/min静点，最大维持量为0.3mg/kg/min。（2）逐渐控制剂量同室上性心动过速治疗。（3）治疗高血压的用量通常较治疗心率失常用量大。不良反应：大多数不良反应为轻度、一过性。最重要的不良反应是低血压。有报道使用艾司洛尔单纯控制心室率发生死亡。禁忌：1、支气管哮喘或有支气管哮喘病史。2、严重慢性阻塞性肺病。3、窦性心动过缓。4、二至三度房室传导阻滞。5、难治性心功能不全。6、心源性休克。7、对本品过敏者。注意事项：1、高浓度给药（>10mg/ml）会造成严重的静脉反映，包括血栓性静脉炎，20mg/ml的浓度在血管外可造成严重的局部反映，甚至坏死，故应尽量经大静脉给药。2、本品酸性代谢产物经肾消除，半衰期约3.7小时，肾病患者则约为正常的10倍，故肾衰患者使用本品需注意监测。3、糖尿病患者应用时小心，因本品可能掩盖低血反映。4、支气管哮喘患者应慎用。5、用药期间需监测血压，心率，心功能变化。用药过量：一次用量达12-50mg/kg，即可致命。药物过量时会出现心脏停博，心动过缓，低血压，电机械分离，意识丧失”。
［18］一审案号：广州市海珠区人民法院(2012)穗海法民一初字第63号；二审案号：广州市中级人民法院（2013)穗中法民一终字第3253号。
［19］一审案号：广州市越秀区人民法院（2009）越法民一初字第146号；二审案号：广州市中级人民法院(2011)穗中法民一终字第2883号。
［20］具体调解方案：患方要求赔偿总额16万元，A医院承担50%即8万元，B医院承担30%即4.8万元。
［21］审判实践中，医方承担全部责任的判例只占很小比例（从笔者历年审理的案件情况看，应在5%以下）。
［22］一审案号：广州市天河区人民法院（2008）天法民一初字第1250号；二审案号：广州市中级人民法院（2010)穗中法民一终字第3417号。
［23］一审案号：广州市天河区人民法院（2010）天法民一初字第2129号；二审案号：广州市中级人民法院（2013)穗中法民一终字第1113号。
［24］横向比较是指对同一时期的医疗纠纷案件进行比较；纵向比较是指与之前的判例进行比较。通过比较把握裁判尺度，尽可能减少主观因素对个案的影响，以实现总体上的公平、公正。