对象错误条件下犯罪既遂的认定

发布日期：2017-12-27 作者：单义律师

一、非认识因素导致的对象错误、案例及定性意见
　　我国刑法理论所研究的刑法上的错误一般仅限于认识错误，“是指行为人的主观认识和客观现实之间的矛盾，即主观认识对客观现实的不正确反映。”{1}或“行为人对自己的行为在法律上的意义或者对有关客观事实存在不正确的理解。”{2}
　　但是，在行为构成犯罪且发生了法定危害结果的事实或对象错误的条件下，所谓“错误”首先是一个客观的事实，即支配犯罪人实施特定犯罪行为的主观意图或意志与其行为所导致的构成犯罪的客观事实或结果不相符合或存在矛盾。简言之，即行为的结果背离行为人的主观愿望或意图。而产生这种主客观矛盾的原因并不限于行为人主观认识的错误，或者说，导致事实上的错误的根源并不仅仅是行为人的主观认识，在现实中，导致犯罪人的主观意志与其行为的客观结果不相符合的“错误”的原因往往是行为人意志以外的客观事实。以下案例就属于这种情况：
　　吴某之妻徐某与本单位同事黄某从1994年开始有不正当两性关系。被吴某发现后，徐、黄二人保证今后不再往来。2000年10月15日凌晨3时许，吴从徐口中得知，徐、黄近期又有往来，当即要求与徐一起到黄某家中“讲讲清”，徐同意，吴遂携带自制匕首一把，与徐一起于凌晨4时许至黄某寓所。刚进门，徐即提醒黄：“吴身上带有刀。”尔后，黄坐在床上，吴、徐斜对着站在床边，相距约三四十厘米，吴要徐、黄二人将事情说清，黄否认近期与徐又有往来，徐则沉默。吴见状打了徐一巴掌，并拔出随身携带的匕首，（对着黄）说：“戳死你”，便持匕首向黄刺去，徐迅速上前阻挡，被吴刺中胸部，吴见徐捂住胸口，流血不止，慌忙将徐送医院抢救。当日凌晨4时40分，徐经抢救无效死亡。
　　在上述案例中，发生吴某的主观意图与行为结果不相符合的原因并非吴某的主观认识，而是徐某舍生阻挡这个吴某意志以外的原因，这种错误显然不是认识错误，而是非认识原因导致的客观事实上的对象错误。那么，对本案应当如何定性？司法实践中主要有以下三种不同的意见：第一种意见认为，故意杀人罪的未遂和既遂取决于行为有无发生他人死亡的危害结果，而不是取决于犯罪人的意图或愿望是否达成。吴某主观上具有杀人故意，客观上实施了足以致人死亡的不法行为，并直接造成了他人死亡的危害结果，故吴某的行为已构成（直接）故意杀人罪既遂。第二种意见认为，吴具有杀死黄的故意，并实施了刺杀黄的行为，但因徐的阻挡，未造成黄死亡的危害结果，系杀人未遂。对徐某的死亡，吴并不持希望或放任的心态，因而构成过失致人死亡罪。吴实施一个犯罪行为，同时触犯了故意杀人罪和过失致人死亡罪两个罪名，属于想象竞合犯，应择一重罪——故意杀人罪（未遂）定罪处罚。{3}第三种意见认为，吴明知徐袒护黄，其持匕首捅黄时徐会上前阻挡而发生致徐死亡的危害结果，为了达到杀害黄的目的，吴对此危害结果的发生采取了放任的心态，故吴的行为构成（间接）故意杀人罪。
　　在诸如上述行为人的主观意志与实际发生的构成犯罪的客观事实不相符合的事实错误案件应当如何定性的问题上，国内外学者主要有以下三种学说：
　　1.具体符合说。该学说认为，行为人所认识的与客观上发生的结果必须具体地完全一致，行为人才能负既遂的刑事责任。根据此说，某甲意图杀害乙，结果误杀了丙。由于某甲的本意是杀死某乙，因此只有事实上杀死的确实是某乙，才能认为是具体地、完全地符合，甲才能负杀人既遂的刑事责任。某甲事实上杀死的是某丙，因而不是具体的符合。对于某乙来说，某甲构成杀人未遂；对于某丙来说，某甲构成过失杀人，应根据想象竞合犯的原理，按杀人未遂定罪判刑。
　　2.抽象符合说。该学说认为，认识事实与发生事实在种类上没有必要是相同的，只要有犯罪意图，又有构成犯罪的事实，就可以成立犯罪的既遂。
　　3.法定符合说。该学说认为，行为人主观上认识的事实与客观发生的事实虽然不完全一致，但在法律上的性质一致时，便应以行为人主观上的认识为根据，定为故意杀人既遂。根据此说，某甲意图杀害乙，结果杀死丙。虽然实际发生的结果与行为人的主观认识不一致，但是在法律上，无论是杀死某乙还是杀死某丙，性质是相同的，因此，对某甲应以故意杀人既遂论处。{4}
　　显然，上述第一种意见可以对应于“法定符合说”，第二种意见则可对应于“具体符合说”。笔者认为，“法定符合说”可以与我国犯罪构成理论相兼容，因而第一种意见法律依据和法理根据更为充分。{5}
　　二、犯罪既遂的认定与犯罪客体
　　以特定的个人为犯罪对象是故意杀人罪区别于危害公共安全罪的一个质的特征。但是，犯罪对象具有个别性和特殊性，并不意味着故意杀人罪之犯罪客体——人的生命权——也具有个别性和特殊性。我们知道，法律上所谓“权利”乃是作为一定社会成员的个人或单位的需要和利益及其利益关系上的一种社会关系或法的关系。马克思说过：“私有财产的真正基础，即占有，是一个事实，一个不可解释的事实，而不是权利。只是社会赋予实际占有以法律的规定，实际占有才具有合法占有的性质，才具有私有财产的性质。”{6}“可以设想有一个孤独的野人占有东西，但是在这种情况下，占有并不是法的关系。”{7}同理，人的生命本身只是一个生物学上的事实，只有在社会中，当人的生命被奉为不可侵犯的权利或“人权”时，当尊重这种权利被规定或约定为社会成员间相互关系的基本行为准则或规范时，甲以剥夺乙的生命为实现自己目的的手段或解决利益冲突的方式的行为才被宣布为违法和犯罪。不消说，人的生命总是特定个人自己的生命，然而，作为一种社会关系或社会规范的人的（生命）“权利”却是一种社会的行为规范。由于人既是人身权利的主体又是其权利的客体，所以在法理上，即使是自杀和自伤自残的行为也是违法的。因此，作为一种罪行，杀人行为并不只是特定个人之间的一场利益冲突，而是个人与社会或与社会的法秩序之间的严重冲突。正是在这个意义上，依照我国刑法和刑法理论，本案被告人吴某的犯罪对象是黄某，但是其犯罪客体却是刑法保障的而被吴某的犯罪行为所侵害的人的生存利益及其相互关系上的最基本的法的关系——人的生命权。{8}
　　我们知道，普遍性总是寓于特殊性之中，作为犯罪对象的人也总是张三或李四等具体的、特定的个人，然而，作为犯罪客体的“人的生命权”却只是普遍的或一般人的权利，张三之为张三与李四并不等价，然而张三与李四之为“人”的人权却并无二致。因此，某甲的杀人行为尽管是以特定的个人（乙或丙）为对象的，但是，只要乙或丙是“人”，且这个“人”的生命权处于刑法的保护之中，甲就不能不意识到自己的行为并不仅仅是他与乙或丙私人之间的一场冲突，而是实施了一个公然违犯在任何社会都是最基本的行为规范的人的生命权的、因而必将受到国家司法机关刑事追究的行为，而在这种违法故意支配下实施的不法行为本身就具有所谓“社会”危害性或“社会”危险性，在特定的条件下，其危害结果具有不确定性或不以行为人的意志为转移的客观性。因为，有特定的犯罪对象并不意味着行为人在作案时必然能够使其物质的行为准确地施加到该对象上，因此，在“行为客体”的意义上，{9}犯罪对象具有客观上的可置换性。根据我国《刑法》规定：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。虽然，在区分犯罪未遂和犯罪既遂的界线或标准问题上，刑法学界可谓众说纷纭。不过“在以法定的危害结果的发生作为犯罪既遂标志的犯罪中，应当以法定的危害结果实际上是否已经发生，来区分犯罪的未遂和既遂。”{10}这一点应当是没有疑义的。但是，这种危害结果必须是符合刑法规定的危害结果，即这种危害结果的性质必须与行为的犯罪客体的性质相一致。
　　而本案所涉及的关键性问题在于，当危害结果为犯罪对象的转化形态，并发生了对象错误的情况下，构成犯罪既遂必须以在客观被置换的对象与行为人的意志所设定的犯罪对象的性质必须具有法定的同一性，抑或必须与行为人的具体的主观意图相一致？申言之，这种危害结果的性质只需与犯罪的“主观要件”的性质相一致，抑或必须与犯罪的“主观方面”完全符合？
　　三、犯罪主观要件与犯罪主观方面
　　我国大多数刑法论著并没有对犯罪“构成要件”与犯罪的“方面”作严格的界分，例如，犯罪的主观要件与犯罪的主观方面常常是当作同义词混用的。肖中华指出对‘要件’与‘方面’不加以区分的做法，使得‘要件’和要件之‘方面’两者之含义皆失其本来面目，之间的联系及区别亦无法廓清，相关的犯罪论体系（包括犯罪构成体系在内）的内部矛盾更在所难免。”他认为：“犯罪构成要件是对行为成立犯罪所必需的各个方面事实特征的抽象、提炼的实体，而犯罪构成要件寓居的方面则是这些事实特征所寓居或存在的‘空间’，两者不可混为一谈。”{11}笔者想补充指出的是，我国学者多数认为，正如刑法是法律，刑法学是理论一样，犯罪构成也首先是法律，作为法律的犯罪构成与作为理论的犯罪构成在内容上并不完全一致。作为理论的犯罪和犯罪构成学说只是一种犯罪认识论和解释论，它包含了许多对于确定行为有无法定犯罪构成具有认识意义的主客观因素。因此，我国犯罪构成理论所谓的“构成要件”是指特定行为成立犯罪所必备的法定条件，这与大陆法系犯罪成立理论中的“构成要件”的概念是有根本的区别的。这也意味着，“方面”与“要件”的区别还并不仅仅在于“方面”是“要件”的“居所”，而且还在于寓居在“方面”中的因素或要素并不都是犯罪构成要件的要素。{12}可以说，犯罪的“方面”是理论的，而“要件”是法定的或符合《刑法》规定的。犯罪主观方面中的许多因素仅仅对于认定“要件”的存在与否具有意义，它们本身不是犯罪构成要件要素，而是认定犯罪构成要件存在与否的认识要素，有时也作为认定“情节”轻重的依据。
　　笔者认为，一切犯罪的犯罪构成所必备的主观要件是所谓“罪过”，而“罪过”在本质上或规范性上乃是行为人违背其内心的理性法则——道德和法的律令——的意识和意志，而人们内心的这种理性法则不过是社会的实在法秩序的意识形式。因此“罪过乃是主观化的犯罪客体，而犯罪客体则是通过犯罪行为而外化或客体化了的主观罪过。”{13}我们知道，人的有意识行为都是在某种内在需要或外部刺激的作用下合目的地实施的，为了违法而违法的行为如同为了自杀而自杀的行为一样是不可思议的。因此，驱使行为人采取违法或犯罪的行为方式谋取、表达或维护其利益的动机、意图、目的等主观因素虽非一切犯罪所必备的主观要件的要素，而是属于犯罪的“附随情状”范畴，{14}但是脱离这些“附随情状”，行为有无罪过或犯罪主观要件的问题就无法判断。例如，某甲将某乙杀死，如果司法者找不到某甲为什么要杀害某乙的客观原因和主观动机，某甲是否有杀人的罪过就无法认定。为了确定一个已经导致了符合刑法规定的危害结果的行为是不是一个在违法故意的支配下实施的违法行为，司法者就必须找出这种违法故意得以产生的动因或根据，以便从事实上和逻辑上证明这种违法故意的存在。就本案而言，吴某有杀死黄的动机、意图或意志，并实施了刺杀黄的行为，因此有证据证明吴主观上有侵犯人的生命权之罪过或违法故意。不消说，故意杀人罪并非故意杀害某乙或某丙罪，刑法把甲针对乙实施的暴行只视为针对“人”的行为，只要行为人具有杀人的罪过，实施了在该罪过支配下的犯罪行为因而在有犯罪客体，所违之法法益或所犯之权权益被侵害（“人”的死亡），即构成故意杀人罪（既遂）。至于甲针对乙的杀人行为“意外”地落到了丙身上而致丙死亡，并不妨碍其故意杀人罪既遂的成立。如果甲以乙为杀害对象的行为构成故意杀人罪既遂须以乙的死亡为要件，那就意味着，在甲实施针对乙的、足以致人死亡的行为时，在场的丙或丁必须避而远之，因为，按照“具体符合说”，如果甲无意杀害丙或丁，则甲故意杀害乙的行为即使已经致使丙或丁死亡，对该危害结果甲充其量只负“过失致人死亡罪”的刑事责任。然而根据我国刑法，当犯罪分子已经着手实施故意杀人的不法行为时，任何公民都有权对该不法行为加以制止或进行防卫，对因遭受不法侵害而处于危险状态的法益加以保护，如果该不法行为致使法益保护者死亡而构成故意杀人罪的既遂，须以行为人有杀害该法益保护者的意图为主观要件，那显然是有悖于刑法保护社会法律秩序、保护人权的立法宗旨的。
　　四、行为人对错误对象持何心态与对象错误案件的定性无关
　　在规范罪过论的意义上，即在明知不可为而故意为之的意义上，故意犯罪的罪过（违法故意）无所谓“直接”或“间接”之分。习惯上所谓的“间接故意”，不过是指行为人对自己故意违反A法（侵犯人身权利）的行为会发生的A法法益被危害的结果（人身伤亡）不是持“希望”的心态，而是持“放任”的心态罢了。{15}就故意杀人罪而言，划分直接故意和间接故意这两种故意形式的根据，只能是行为人对作为其犯罪对象的特定个人的死亡这一危害结果所持的不同心态，对该特定个人的死亡持希望心态的，是直接故意；持放任心态的，是间接故意。而在许多非蓄谋的杀人案件中，“希望的故意”和“放任的故意”并不总是泾渭分明的，因此，典型的“间接故意”杀人通常采取的是所谓“不纯正不作为”的行为方式。例如，行为人交通肇事致人重伤后，为了逃避肇事责任，故意将丧失自救能力的被撞者从事故现场转移至极少有可能获得救助机会的偏僻场所然后逃逸的，便构成所谓间接故意杀人。根据本案案情，吴某主观意志上的侵害对象只是黄某，徐某压根就不是吴某的犯罪对象，就吴的认识可能性而言，徐的舍死阻挡充其量只是一种可能发生的事实。虽然，关于吴对发生徐死亡的结果持放任心态的推理似乎是合乎逻辑的，然而却仅仅是一种推理，而且是一种牵强附会的推理。根据《刑法》第14条之规定，吴的杀人故意是直接故意还是间接故意，仅仅取决于其对明知自己持匕首捅黄的行为会发生黄死亡的危害结果是持希望的心态还是放任的心态，而与吴是否预见其所实施的不法行为可能受到来自何方、何种形式的制止或防卫的认识无关。在对象错误的情况下，若要追问行为人对错误的对象受到侵害的结果持何心态，那么，惟一合理的回答是纯属意外。显然，关于本案的第三种意见和第二种意见一样，不是把吴杀黄的杀人故意理解为犯罪故意或违法故意，而是把杀人故意仅仅狭隘地理解为由犯罪人的主观意志界定的对象故意——杀黄的故意或杀徐的故意。因而这两种意见必然在这一点上殊途同归：如果吴没有希望或放任徐死亡的故意，则徐的死亡或者是过失致死，或者是意外事件。这样一来，定罪活动的焦点就会转移到“吴是否明知或应当预见到徐会舍死阻挡？”诸如此类的既无法加以证明，也与本案的定性毫不相干的问题上去。
　　五、实施一个犯罪行为不可能同时触犯故意杀人罪和过失致人死亡罪
　　想象的竞合犯或想象的数罪是一种特殊的犯罪形态，其基本特征是：行为人实施一个犯罪行为，触犯数个罪名或符合数罪名的数个犯罪构成，从而使实质上的一罪形成外观上的数罪，并引起数罪名对该行为“争相符合”。{16}由于行为人只实施一个犯罪行为，构成想象竞合犯所触犯的两个罪名就只能是行为要件相同或可以兼容而客体要件不同的两罪名。例如，盗窃、诈骗、抢夺罪的犯罪客体相同，但客观（行为）要件互不兼容，所以实施一个盗窃行为显然不可能同时触犯诈骗罪或抢夺罪，只有“盗窃”正在使用中的电线电缆的行为同时破坏了电力设备，才可能同时触犯盗窃罪和破坏电力设备罪这两个客体不同的罪名。那么，行为人只实施一个行为，是否有可能同时触犯主观要件分别为故意和过失的两个罪名呢？例如，行为人实施一个行为，是否有可能同时触犯故意杀人罪和过失致人死亡罪这两个罪名呢？
　　如前所述，作为一个应用刑法学范畴，作为犯罪构成必备要件之一的犯罪客体应当被具体地界定为刑法所保障的而被犯罪行为所侵害的一切法或法的关系。而法或法的关系乃是一种意志社会关系，是一种规范有意识行为的社会关系，因而只有有意识的或日“故意的”行为才可能违法。由此，笔者得到以下两个结论：
　　1.犯罪客体乃是被犯罪行为所故意或直接违反的法规范，按照这一犯罪客体概念，交通肇事罪之犯罪客体不是被侵害的人身或财产上的法的关系，而是交通运输管理上的社会关系或法的关系，即交通运输管理法规。
　　2.主观罪过与犯罪客体具有辩证同一性，过失和故意这两种罪过形式的差异乃是犯罪客体差异的主观形式，罪过形式不同，反映了犯罪客体的不同。故意罪（包括“间接故意”犯罪）具有这样的违法构成：行为故意违反A法——A法法益被侵害。而过失犯罪的违法构成则为：行为故意违反X法——过失或间接违反A 法——结果严重侵害A法法益。所谓“X法”，是指在基本法或母法（“A法”）的基础上衍生而成的法规范总和，包括国家制定的和其他社会组织、公民之间依法制定和订立的规章制度、合同契约等各种社会行为准则，遵守这些准则就是为了避免或减少对人身、财产等基本法法益造成危害。虽然，故意违反“X法”（交通运输管理法规）的单个行为并不必然导致“A法”法益遭受重大损失（人身伤亡或财产损失），但是，对“X法”持轻蔑的、漠视或忽略的心态必然大大提升“A法”法益遭受重大损失的发生率，因此，尽管行为人并无希望或放任“A法”法益遭受重大损失的故意，只要导致危害结果的行为违反“X法”，则该行为就仍然具有可非难、可归责性，我们也因此可以说行为人对发生危害结果持“过失”的心态。由于一切过失犯罪都不是因故意违反“X法”而受到刑事追究，而是因过失致使“A法”法益实害而受到刑事追究，查明行为有无违反“X 法”只是为了确定行为人有无违反“A法”之过失。因此，故意杀人罪与过失致人死亡罪的犯罪客体虽然有质的差别，其客观要件也具有可兼容性，但是行为人只实施一个犯罪行为却不可能同时触犯分别为故意犯罪与过失犯罪的两罪名。例如，某甲实施一个故意伤害某乙身体的行为，只是该行为又不以某甲的意志为转移地发生了乙死亡的结果，则该行为只能构成结果加重犯，而不是构成想象竞合犯。原因在于，行为人虽然并不希望或放任他人死亡结果的发生，但是其故意伤害的行为本身已经构成犯罪，而我国刑法分则规定的过失犯罪罪名中没有任何一个罪名是以故意犯罪的客体要件为构成要件的，一切过失犯罪都只能以故意违反“X法”为违法性要件或客体要件，而作为过失犯罪客体要件的被故意违反的“X法”排斥一切作为故意犯罪客体要件的“ A法”。
　　一个在客观上造成他人死亡的危害结果的行为之所以被认定为意外事件，就在于该危害结果并非因行为违法所致；而一个致使他人死亡的行为之所以被认定为过失致人死亡罪，就在于行为人没有直接违反人的生命权利这一基本法规范——“ A法”的故意，但却故意违反了其他应当并且也是可以遵守的行为准则——“X 法”，因而该行为仍然具有可非难、可归责性。在本案中，吴并非因行为违反“X法”而致徐死亡，而是因故意违反“A法”而致徐死亡，吴实施的一个违法行为只触犯了一个罪名——故意杀人罪。因此，吴的行为构成“想象竞合犯”一说缺乏事实依据和法理依据。假设吴的行为只是致徐重伤或轻伤，吴的行为也仍然不构成想象竞合犯，致徐重伤或轻伤只是故意杀人罪未遂的一个从重处罚情节。因为，“抽象符合说”不符合我国犯罪构成理论的基本原理和主客观一致的刑事责任归责原则。

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