从当事人诉讼程序到职权诉讼程序
发布日期：2018-02-01 作者：单义律师
对于刑事诉讼程序中的“当事人诉讼程序”和“职权诉讼程序”，我们并不陌生。就其认识主要来自两个领域：一是，这两个程序所处的各自内国刑事诉讼法之研究。[1]二是，对大陆法系和普通法系中刑事诉讼程序之比较讨论。[2]除了这两个领域外，对“当事人诉讼程序”和“职权诉讼程序”的探讨，其实还有第三个角度，即：德国法历史。从日耳曼时期到现代，德国刑事诉讼程序中出现过三种不同的类型[3]：当事人诉讼程序(Akkusationsverfahren)[4]，职权诉讼程序(Inquisitionsverfahr-en)[5]和改革的职权诉讼程序(reformierte Inquisitionsveifahren)[6]。
当事人诉讼程序起源于日耳曼时期，直到16世纪才被职权诉讼程序所替代。职权诉讼诉讼程序产生于13世纪，变更于19世纪后半期。在其基础上产生了改革的职权程序，即当前德国刑事诉讼程序的主体。[7]职权诉讼程序之于当事人诉讼程序可视为一次彻底的“革命”。而改革的职权程序之于传统职权程序则是一种继承性的“变革”。[8]之所以这样说，我们先从后者谈起：改革的职权程序对传统职权程序的变革主要表现为如下的几个方面：庭审程序中，于侦查程序中秘密收集起来的，就犯罪行为的证据将由诉讼参与人——包括了被告和其辩护人一起进行口头讨论。它是公开进行的。此外，改革的职权程序还增加了起诉原则，即只有在检察官提起诉讼后才开启法庭审理程序。[9]虽然新增了口头原则，公开原则和起诉原则，改革的职权程序却保持了传统职权程序中探究案件事实真相的诉讼目的，以及法官在整个诉讼中对于犯罪行为情况进行独立调查的权力(《德国刑事诉讼法》第244条第二款，以及第160条第一款“依照职权，探究真相”)。[10]这里所言的探究案件事实真相和公权力对整个诉讼程序的主导，正是被德国的刑法学家E. Schmidt视为职权诉讼程序的两个基本特征的。[11]这两个特征对源自日耳曼时期的当事人诉讼程序却是完全陌生的。诉讼程序在这里，被认为是当事人双方之间的对抗。当事人主导诉讼，不仅表现就他们对是否启动诉讼程序的决定权，而且还表现在法官并不主动地进行任何证据收集的活动。[12]他扮演的只是争议裁判者的角色。作为当事人双方之间的对抗，诉讼之目的为：通过诉讼中一方证明自己主张的正确，并驳斥对方之主张，进而实现双方的和解。[13]这里所采用的证据手段，是“非理性的”证据手段[14]，如宣誓和神判。它们所证明的并非是案件的客观事实真相，而只是一种“形式”真相。职权诉讼程序的产生却根本的改变了此种诉讼程序，并将德国刑事诉讼程序发展为了实质诉讼程序。[15]查清案件的客观真相成为了诉讼之目的。而此目的的实现采用的是“理性的”证据手段，如证人证言等。主导整个诉讼的为法庭，而非诉讼当事双方。[16]总结而言，虽然职权诉讼程序因其许可刑讯逼供和被用于迫害女巫在现代声名狼藉，但一个不争的事实却是：正是该程序使得德国刑事诉讼程序“进入到了现代刑事司法轨道的过渡阶段”。[17]正是在这个意义上，相对于改革职权程序对传统职权程序的“改革性发展”，传统的职权诉讼程序替代当事人诉讼程序却为德国刑事诉讼史上一次彻底的“革命”。
在当事人诉讼程序，职权诉讼程序和改革的职权诉讼程序三者间，就后者我们了解最多。无论是我们开篇提到的两个领域——内国法研究和法比较研究——其针对的都主要是当前的刑事诉讼程序。通过前面我们对德国历史上的这三类诉讼程序之基本介绍，我们却知道了，如果没有职权诉讼程序，那么也不可能出现这个后来的改革程序。但是如果没有对最初的当事人诉讼程序的“革命”也不会产生职权诉讼程序。这三者之间其实是环环相扣的。因此，要真正的了解德国当前的刑事诉讼程序，就需要对另外两个历史上出现过的诉讼程序有着深入的认识。可是对当事人和职权诉讼程序，人们真的了解吗？
人们经常将观点和知识混为一物。翻开相关的书籍，不难发现学者们就这两种诉讼程序有着这样或者那样的“观点”。比如，前面所言的大多数学者所认为的职权诉讼程序是德国现代刑事司法之起点。或者，个别学者将该程序视为，“统治者对其臣民奴隶性的刑法”，并宣称——正如起源日耳曼的当事人诉讼程序——平等自由人之间就不法的解决不应通过公权力对不法作出处罚，而应通过平等自由人之间的和解而实现。[18]这里所言的两种观点，看似不同，但却其实相同。因为它们涉及的是一种作者个人的价值性判断。一旦涉及“价值”都是多多少少具有主观性的。因此，这里并没有观点的“正确”或者“错误”，而只有“合理”或者“不合理”。是否合理，取决于观点论证的逻辑性，也取决于观点依据的事实符合性。这样一来，在我们就这不同的“观点”进行判断，并形成自己的观点前，首先需要对当事人诉讼和职权诉讼的“事实”有着基本的知识。就德国诉讼史上的当事人诉讼程序和职权诉讼程序这两种诉讼程序的“知识”，笔者却以为刑法学界给予了太少的关注。[19]这个太少的关注也许是因为，学者们认为这是一个法历史学领域，而非刑法学领域的问题。但是此番视角却显狭隘。关键的并不是一个题目属于法学研究中的那个领域，而是如何能获得与其相关的，深刻而完整的知识。
要认识德国诉讼史上的当事人诉讼程序和职权诉讼程序，对诸如：当事人诉讼程序产生的基础？诉讼有几个过程？诉讼的参与人有哪些？诉讼适用的原则是什么？它为何会为职权程序所替代？职权程序下诉讼程序是由哪几个阶段组成的？其适用的原则又是什么？在该程序中法官和当事人分别处于什么样的地位？在这两个程序中，作为诉讼程序关键的证据制度又有着什么样的内容？我们就必须要作出回答。对这些问题的回答就是本文的内容所在。
本文的讨论始于日耳曼时期，结束于18世纪中期。之所以将18世纪中期作为本文研究之结束点，是出于这样的考虑：从该时期起，人们对职权程序进行了深入的反思和批判。并最终促成了19世纪中期后对该程序的改革。笔者更倾向于将18世纪中期到19世纪中期视为改革职权程序的萌芽期，而划到改革的职权诉讼的研究范围之内。按照发展之进程，本文下面就德国法史上当事人诉讼程序和职权诉讼程序的研究将分为三个部分：当事人诉讼程序阶段，从当事人诉讼程序到职权程序的过渡，以及职权程序的法律确立和继续发展。
需要指出的是，对这个有过千年跨度，且内容繁复的题目，本文短短的篇幅只是一个初浅的探析。
二、当事人诉讼程序
(一)程序之概况
1.前言
德国法律史界通常将德国法律历史划分为5个阶段：日耳曼时期(从公元前1世纪到5世纪中叶)，法兰克时期(从5世纪中叶到9世纪晚期)，中世纪(10世纪到15世纪末)，近代(16世纪到1806年)和现代(1806年至今)[20]。就当事人诉讼而言，直到中世纪的中期在德国的诉讼实践中都占据绝对主导地位。从日耳曼时期到中世纪中后期，当事人诉讼程序又可以分为三个时期：日耳曼时期，法兰克时期和中世纪时期。对后一个时期的探讨我们将放在本文的下一节，本节所探讨的是日耳曼-法兰克时期的当事人诉讼程序。虽然就当事人诉讼中个别之问题，这两个时期中有着不同的规定，但是整体上却仍是一脉相承，并无根本之变化。在我们正式展开讨论前，首先需要就日耳曼时期之相关研究资料的问题作一个介绍。
总体而言，人们在研究日耳曼时期德国法律生活时，面临相关原始研究资料匮乏的棘手问题。人们就该时期的认识主要来自两本著作：罗马人塔西陀在公元一世纪末所著的《日耳曼尼亚志》以及恺撒在对日耳曼战争时所著的《高卢战记》。[21]对前者德国学者们持有非常保留的态度。因为他们认为塔西陀著书的目的旨在批判当时的罗马。如此一来，书中就日耳曼民族的描述有着很强的主观色彩，缺少客观性。[22]后一本著作对日耳曼人却也只是作出了零散的描述。因此就体系研究而言，其贡献有限。就日耳曼时期法律生活中的诉讼程序而言，原始资料匮乏的情况则更为严重。有法历史学家甚至直言我们对日耳曼程序法的了解几乎为零。[23]有关日耳曼部落法律的原始资料匮乏的原因，其实和当时法律以不成文之形式存在有关。这个时期中法律并非一种立法的结果，而是一种不成文的习惯法。它来自人们的生活实践，在“每一个活着之人的胸膛中”。法律传播的形式是口头的，它甚至可以是排斥文字的。[24]基于这样的原因，人们对该时期法律生活的了解就缺少成文法这个重要的途径。
面对资料匮乏的问题，德国的法历史学家们采用了一种通过对法兰克时期不同部落法的比较研究，进而推测此前日耳曼时期法律生活的做法。[25]比如：法史学家Bey-erle于1915年出版的《日耳曼诉讼程序中的发展疑问》或者学者Brunner于20世纪初所著的《德国法律史》[26]都采用这种方法。本文亦从之。于此背景下，公元5世纪到9世纪法兰克时期的各部落法就成为了有关日耳曼-法兰克时期诉讼程序的研究的主要依据。下面就将对法兰克部落法作一番简单的介绍：
自公元3世纪开始，出现了日耳曼民族在整个欧洲范围的大迁徙。这个过程中产生了日后的日耳曼六大部落。[27]这些部落建立起来了他们的王国，并且颁布了拉丁文写成的成文法典(Leges)。比如：西哥特王Eurich于475年颁布的，受到罗马法影响的《尤里克法典》(Codes Euricianus)，于408年到501年间产生的勃艮地部落法《勃艮第罗马法》(Lex Burgundionum)，于507年到511年间的法兰克部落法《萨利克法》(Lex Salica),715年的阿拉曼尼颁布的《阿拉曼尼法》(Lex Alamannorum)，以及在9世纪还产生了萨克森、图宾根、弗里森等一系列部落法典。[28]除了成文法典以外，从779年加洛林时期开始还出现了由国王颁布的章程(Kapitularien)。[29]这里的法典并非是统治者或者是某个阶层进行的创新性的立法结果。相反，它只是将截至此时各部落成员在实践中适用的不成文之习惯法予以成文化。[30]对于产生于这一时期的不同部落的成文法，当前的学界将其统称为：“日耳曼法(Germanenrechten)”或者“法(Leges)”。[31]在这里提及的一系列的部落法中，《萨利克法》尤其对日耳曼-法兰克时期的法律生活的研究中具有非常特殊的地位。
就当事人诉讼程序在这些部落法中都做出了一定的规定。对当事人诉讼程序的了解我们首先从诉讼程序的组成阶段开始。通过对诉讼程序阶段之了解，旨在获得一个对此诉讼程序外部视角下的印象。
2.程序之阶段
现代的民事和刑事诉讼程序之区分在德国是中世纪后期才出现的[32]，因此，日耳曼-法兰克当事人诉讼程序包括了现代的民事和刑事两种争议。[33]但是这却并不意味着，该时期所有的诉讼程序之构成阶段都是相同的。虽然没有民刑之分，但这时的当事人诉讼程序却有着普通和特别诉讼程序的划分。[34]作为特别诉讼程序的有，比如：所谓的“国王法庭程序(Verfahren in K?nigsgericht)”，即法官就案件情况进行职权调查的程序[35]，或者责问程序(Rügeverfahren)，即法官依照职权对不法行为进行的主动追究的[36]，以及现行犯诉讼程序(Handhafte Verfahren)。
当事人诉讼程序中的普通程序形式上可分为三个阶段，即：准备程序，法庭前的首次诉讼，证据程序与履行程序。[37]鉴于履行程序属于我们现在的执行程序，下面我们对当事人诉讼过程的介绍就限于审前程序，庭审和证据程序。
如受到不法行为侵害之人决定采用诉讼方式对不法行为人进行追究时，那么他首先需要通知未来的被告人出席诉讼(mannitio)。该时期的诉讼程序中，对诉讼通知的发出有着特定的形式要求。通常[38]情况下，被侵害人要在至少三个人的陪同见证下，亲自到被告之住处向其发出提醒出席诉讼的通知。如果被告不在家，那么该通知则将向其妻子或其他与其共居的家属提出[39]日耳曼法中就诉讼通知的时间也有着明确的规定。从40日到14夜各部落法规定不同。[40]当诉讼双方中的一方在无特别理由的情况下[41]，于确定的时间未出现在法庭上，那么此方将被处以罚金。就准备程序中的出席程序通知，在法兰克时期的晚期发生了一定的变化。比如：提醒诉讼的通知，在公元9世纪中并不再由诉讼的原告向未来的被告作出，而是法官以命令的形式要求被告出席诉讼。[42]
在当事双方于确定的日期出现在法庭后，先由原告宣读对被告的指控。此过程中，无论是原告采用的语言，或者是他的动作都有着法律严格的规定。在原告完成指控宣读后，他需要重申其指控内容的真实性，并要求被告就控诉内容逐字作答。[43]但是，原告要求被告进行回答的做法，在法兰克晚期被法官命令被告回答所替代。[44]面对原告的指控，被告有两个选择：承认或者否认。在前一种情况下，将会产生一个终局判决。被告需应原告之诉讼主张而履行相应的义务。在被告否认原告指控的情况下，他将对原告指控的内容进行反驳。反驳完毕后，法官[45]将向陪审团[46]提出判决请求。此时会产生一个就有争议之事实进行证明的中间判决。该判决将规定，诉讼中的何方，采用什么样的证据手段，在何时向对方进行证明。这个判决也就是所谓的“证据判决(Beweisurteil)”[47]。在中间判决的基础上，诉讼双方将再次签订一个判决履行合同。该合同也可能同时为证据合同。如果当事人不按照合同约定完成证据程序，那么违约方将被处以罚金。在通过证据程序澄清了争议事实后，将产生最终判决。关于证据程序，下面会有专门的阐述。此处仅需要提前指明的一点是：当事人诉讼程序中举证是单方的。一方的举证一旦成功，诉讼另一方则不能通过提出反证来推翻其举证结果。[48]
比较普通诉讼程序，这里值得一提的是在司法实践中一类具有重要意义特殊诉讼程序，即现行犯诉讼程序(Handhafte Verfahren)。该诉讼程序的具体过程为：当正在进行不法行为之人，或者在其正处于完成不法行为后的逃逸过程中，被人发现。那么发现人(一般情况下是受不法行为的侵害之人)，可将此人双手捆缚[49]，并立刻带上法庭。[50]如果作为被告的不法行为人由于反抗原告对其实行的抓捕，而为后者杀害[51]，那么原告则须将被告之尸体带上法庭，并对其提出控诉。学界将此情况称为“对死者的诉讼(Klage gegen dem toten Mann)”。[52]在这两种情况下，原告都将通过宣誓的方式证明被告实行了不法行为。在原告的宣誓外，参与抓捕被告的证人(Schreimann)将作为原告的宣誓帮助人，并宣誓证明被告有罪。和普通诉讼程序相比较，我们可看到现行犯的诉讼的特点有这样的几个方面：就诉讼的过程而言，该程序中既没有一个原告通知未来被告出席诉讼的准备程序，也没有涉及证据内容的中间判决过程[53]单就庭审而言，在普通程序中当原告宣读控诉后，会要求被告就控诉进行回答。这个环节在现行犯的诉讼也不存在。[54]只要原告和其宣誓帮助人在此成功地完成了被告有罪的宣誓证明，那么被告就将被认定是有罪的。最后，就举证分配而言，在普通程序中一般是被告就其无罪进行证明，而在现行犯的诉讼中却是由原告就被告是有罪的进行证明。关于此点，我们在下面的证据制度的论述中还会再谈及。
了解了当事人诉讼程序之流程后，我们下面就将视角从该诉讼程序的“外部”转到“内部”，即该诉讼程序所依存的，且贯穿于诉讼各个组成阶段的基本原则。
3.程序之特征
德国法史学家Brunner曾将日耳曼-法兰克时期的诉讼程序归纳为四个特点：它是公开的(?ffentlichkeit)，采用口头方式进行的(Mündlichkeit)，具有着严格的形式要求(Formstreng)，并且适用当事人协商原则(Verhandlungsmaxime)。[55]当事人诉讼程序和职权诉讼程序相比，其最大的区别在于当事人原则和形式原则。
(1)当事人原则
德国现今仍有这样的一句谚语：“无原告处，无法官(Wo kein Kl?ger ist, da ist kein Richter)。”此谚源自13世纪初《萨克森明镜》中的一段话：“如果某人没有提起诉讼，任何人都不能强迫他为之。每个人——只要他愿意——都可就其损失保持缄默。但是一旦他通过控诉声呼(durch das Klagegeschrei)提起诉讼，那么他也须依法完成之。”[56]萨克森明镜中的此规定却也并非其首创，而是源于日耳曼-法兰克时期的当事人诉讼程序中的当事人原则。当事人原则的核心由两个内容组成：一是，开启诉讼的决定权掌握在被害人的手中。二是，作为诉讼程序重点的证据程序亦由诉讼当事人掌控。法庭作为中立的诉讼仲裁人，并不主动参与到诉讼中。[57]
这里，我们要将在当事人诉讼程序中，作为当事人原则之表现的起诉原则和现代刑事诉讼程序中的起诉原则作严格的区分。现代刑事诉讼程序中诉讼的开启以专门的国家机构——检察院——向法院提出公诉为条件。表面上，它和当事人诉讼程序一样，都适用了起诉原则。但是，其本质截然不同。在后者中，不是代表公权力的机构，而是受到不法侵害的被害人本身掌握着开启诉讼的决定权。在前者中决定是否起诉的却是一个国家机构。检察院的设置是旨在将一度集侦查，起诉，审判职权于一身的法官权力，通过分权予以限制。法官因此而让出的权力却并没有回到当事人，仍是保留在了以检察院形式出现的国家手中。这也意味着，诉讼中的起诉决定权仍然为当事人之外的公权力所掌握。
虽然整体上来看，无论是日耳曼或者法兰克时期诉讼中都适用的是当事人原则。但是如果仔细地进行研究，则会发现在这两个时期，诉讼中的当事人原则却存在着一定的差别。其可简单总结为：在日耳曼时期适用的是一种完全当事人协商原则。但是该原则在法兰克时期却受到了来自代表王权的法官的限制。[58]具体内容如下：
日耳曼时期就不法侵害[59]之争议，当事人可选择在法庭的参与下解决。首先，是否选择这种争议解决途径完全由当事双方决定。它并不是一种强制规定。如果双方不选择此种途径，那么还有另外的两种解决争议之可能：无法庭参与的和解程序和私人复仇。在前一种情况下，当事人双方往往会就造成损害的不法行为可能处以的罚金数额等事宜向有经验的仲裁人(Schiedsmann)进行咨询。但是无论是仲裁人的选择或者向其提出的具体问题，或者和解的具体内容都最终取决于当事人之间的约定。就当事人和解程序和当事人诉讼程序而言，如果人们认为它们两者之间存在着根本性的差异，那么就错了。这两种解决争议的不同途径最主要的区别仅在于就罚金数额的确定和分配上。在前者中，和解金会在参照了当时的民族习惯法的基础上，确定一个特定的金额。此外，在侵害方交纳的和解金大部分为受害方得到，小部分由代表集体的法庭所得。[60]而在后者中，一方向另外一方就其实行的不法行为所需支付的罚金数额的高低，却由双方自行确定。罚金将全部由受到不法侵害之人或其宗族(Sippe)获得。但是在这以外，两种途径却并没有太大的差异。之所以这样说是因为，在通过法庭参与的诉讼程序，法庭作出的判决中涉及了两个方面的内容。一是确定罚金数额。二是要求原告和被告进行提供相关证据和履行判决的保证(Gelobnis)，即如果被告就原告对其实行的不法行为的指责有异议，那么他就需要保证提供相应的证据。如果他不能提供相关证据或者证明失败，那么他就需要履行确定的因不法行为而产生的罚金。但是在他成功完成其主张的证明时，原告就要放弃对被告的罚金支付请求。这里无论是有关举证的问题，如采用的证据手段，时间，地点，或者对诉讼履行罚金的形式等[61]，都是由当事人双方缔结的和解合同来规定的[62]。换句话说，在这种诉讼程序中，法庭的功能仅限于通过双方作出的保证，促成他们之后能达成和解。至于和解合同的达成与其内容，仍然与当事人和解程序一样，依赖的是当事双方。
要解释当事人诉讼程序中形成的这种完全当事人原则，其实也并不难。因为，它根本就是以当事人和解程序为榜样而产生的，是后者的一种继承和发展。[63]关于这个作为日耳曼时期当事人诉讼程序之基础的当事人和解程序我们在后面还会专门讲述。下面笔者将要讨论的是法兰克时期的当事人原则。
日耳曼时期的完全当事人协商原则在法兰克时期后期出现了一定的变化。对此有学者曾做过这样的描述在旧的当事人协商原则下，诉讼程序被认为是一种在法官的眼前发生的，双方之间的私人对抗。但是发展起来的国家思想下产生了这样的观点：共同的利益也要求对不法的个人行为进行追究，此外国家也有义务帮助受侵害方实现其权益。”[64]在此阶段的诉讼中对当事人原则的新限制有这样的一些表现：第一，在日耳曼时期，诉讼准备阶段中诉讼出席通知的发出由原告完成。而在法兰克时期却是由法官向被告直接发出出席诉讼之命令(bannitio)。[65]其次，在庭审程序中，面对原告指控被告只有在获得法官的命令情况下，才能作出回答。而在日耳曼时期被告则是应原告之请求而做出回答。第三，判决的内容也发生了变化。之前我们曾言，在日耳曼时期判决并不涉及证据有关的内容。有关证据事宜或者罚金履行的具体事宜，都属于诉讼外当事双方达成的和解合同之内容。而在法兰克时期，一方面产生了就证据事宜作出规定的中间判决。[66]另外一方面，证据程序也被纳入到了庭诉之中。在9世纪就规定了，诉讼的第一天将会就案件的情况作出讨论。如果被告否认原告指控的情况下，将会在第二天进行证据程序。一旦证据程序完成，则会产生最终判决。[67]这里判决实现的不再是双方的意愿，而是代表国王的法官之命令(Gebot)。[68]
纵然在这个时期王权清楚地反映在了诉讼中，产生了当事人原则的限制，但是当事人原则的核心内容，即诉讼启动的决定权和证据程序的主导都仍然为诉讼当事人所掌握，并未真正受到触动。无论是法官还是判决人，他们在诉讼中的地位仍然是中立且消极的[69]
下面我们将要阐述的是当事人诉讼程序中的第二个特征：严格的形式原则。
(2)严格的形式原则
学者Zollinger曾言司法，尤其是诉讼程序，恰是目前被认为的形式主义的主要领地”[70]。德国法史学家E. Kaufmann曾这样定义法律中的形式主义形式就是：一个法律其内容全部的或者主要的表现为具体的，可见的形式。这个意义上，日耳曼-法兰克和中世纪的法律是形式的”[71]。就日耳曼-法兰克时期的诉讼程序的形式特征也得到了学界的一致肯定。[72]直到中世纪晚期在对罗马法的继承中，德国刑事诉讼中严格的形式原则才逐步的消失。[73]
关于形式原则究竟是如何具体表现在日耳曼-法兰克时期诉讼程序中，德国的法史学家Ebel曾有过非常生动地描述古来的法律是说的，而不是写的，特别是诉讼程序。它并不是对事物的自由讨论，而是完全的与形式相联。程序的展开是于严格的秩序下，采用了从古流传下的，没有改变的语言和措辞，并伴随着富于意义的表情和行为。每一个语言上的错误，或每一个对秩序的违反都是危险——诉讼程序的危险。即便它不会导致(其行为人)行为人在诉讼中的失败，却也可能导致其在争议中承担不利后果。对错误的措辞只有在有限的情况下有着挽救的可能。”[74]
更具体来看，诉讼中的形式原则首先表现为，原告在法庭上指控，并不是一种自由陈述。针对不同不法行为的起诉中将采用不同的起诉语言。有学者曾以6世纪初产生的《萨利克法》中一规定为例。§21:“如果某人将猪崽从喂养笼中偷了出来，在法庭前人们就要说：Charme chalti rcchalti,[75]除了控诉之语词有着特定的要求外，当事人在诉讼中的行为和姿势也必须遵守特定的要求。比如：在日耳曼时期原告在做出指控时，手中需要拿着一根榛条。[76]在原告完成控诉后，被告同样也不能自由地就控诉做出回答。而是必须要先逐字重复原告的控诉，然后作肯定或者否定的答复。[77]答复需对着原告手中的木条进行。[78]任何这个过程中出现的差错，比如：原告在控诉中说错或者忘记使用特定的语句，都意味着行为人要么失去整个的诉讼，要么其所言的于己不利的话将为判决之依据。在诉讼程序最重要的一个部分证据程序，当事人诉讼程序也展现出来了很鲜明的形式主义的特征。比如，在宣誓人和宣誓帮助人进行宣誓的时候，对其手指的姿势有着特定要求。[79]在法兰克时期，在一方接受另外一方宣誓的时候，其手中需持一木条。但是在后期中接受宣誓的人却从诉讼中的一方变成了法官。木条的持有人也变成了法官。[80]再如，宣誓只能在特定地点进行，如教堂的圣坛前或者是圣人的遗骨前。这个过程中任何宣誓瑕疵的出现，比如，宣誓人宣誓中出现结巴，颤抖，或者摔倒等都可能致使举证失败[81]或者被处以罚金。[82]
在列举了当事人诉讼程序中一系列具体的形式要求后，我们不禁要提出这样的一个问题：为什么此诉讼程序需要这些外在的，具有象征意义的，古老而琐碎的形式？[83]
首先，有学者认为并不是在一切早期的诉讼中都能发现严格形式要求的存在。
如，学者Zahllinger认为：“形式的法律，形式主义原则，是产生于国家中。是人为的，最初是与为了战争目的而建立的共同体的国家一起产生的。”[84]这里的国家并非我们现代意义上的民族国家，而是日耳曼部落国家。也就是说，在日耳曼部落国家出现前的诉讼却并不适用形式原则的。这个观点只能说是一个大胆的设想。至于是否为历史相合，却因为原始资料的匮乏而难以考证。抛开这个观点，就当事人诉讼程序中严格形式原则出现的原因分析，大多数的学者的观点是：严格的形式要求有着诉讼保障功能之功能。[85]当诉讼和“形式联系在一起，法律同时就被赋予了稳固和持久性。人们就不能任意的作出解释”。[86]为什么这样说？我们需要联系之前介绍的当事人诉讼程序的另外一个特征——当事人原则。[87]如我们前面所述，诉讼是当事人之间的对抗。占据诉讼主导权的是当事双方，法庭在诉讼中发挥着很小的作用。在此情况下，就需要一个能够代替法庭权威的规范基础，以排除当事人从其自身利益为出发就其诉讼行为之法律意义，作出任意的，有利于己的解释。严格的形式原则通过对诉讼当事双方的行为之内容作出特定的要求，从而能创造一个稳固的诉讼秩序，且亦能保障诉讼程序的一致性。
这里我们对当事人诉讼程序中的两个原则：当事人原则和严格的形式原则有了一定的了解。下面笔者将回到作为当事人诉讼程序之基础的当事人和解原则。之所以有必要对它进行一个专门的论述是因为，如本文就当事人原则的阐述中所提及的，日耳曼时期的当事人诉讼程序中的当事人协商原则来源于这之前就存在的当事人和解程序。而这一原则其后又为法兰克时期的当事人诉讼程序所继承，并延续到13世纪。在这样的背景下，作为当事人诉讼程序源头的当事人和解程序就成为了打开理解该程序的一把钥匙。
(3)当事人诉讼程序的原型：当事人和解程序
学界通识[88]认为，当事人和解程序产生于，国家产生前的日耳曼部落早期：在这一个阶段面对不法侵害(Misstat)，还没有出现专门对其进行惩罚的专门公共机构。人们所能采用的唯一方式是自力救济。也就是所谓的“私人司法(Privatjustiz)”。[89]其内容是：受害人，其家属和所属的宗族向侵害人，其家属以及其宗族的复仇。[90]它是为法律所允许的。因为侵害人通过其对被害人施加的不法行为，破坏了他们之间的神圣的和平，同时在这两方间产生了一种被称为“Fehde”的敌对关系(Feindschaft)[91]。对整个社会安定而言，合法的复仇却可能带来毁灭性的后果。因为当时的人们生活在以共同的血缘为基础的，多个家庭团体结合一体的宗族中。[92]对外宗族要向其成员提供保护。当其成员受到另外一个宗族成员的侵害后，复仇不仅是受到侵害之人，还是其所属的宗族的事情。而被复仇的也不仅是侵害人，其亲属还包括了其所属的宗族。当侵害人所属的部落被受侵害人和其部落复仇后，他们又会反过来对后者再进行复仇。如此的侵害一复仇一再复仇的循环，时刻威胁着人们的生活秩序。当事人之间的和解程序就在这个背景下产生了。和解的基本思想是：通过侵害方向受害方支付一定数额的和解金(Suhnegeld)，受害方和其宗族就消除因不法行为所导致的敌对关系和其放弃对不法行为方复仇的宣誓。[93]通过和解程序一方面对受害方对不法侵害做出了回应，另外一个方面采用这种方式又可以避免暴力复仇带来的对社会秩序的危害。
当事人和解程序是最早产生的受害方和侵害方之间通过和平手段解决不法争议的途径。然而事实上在该解决冲突手段外还同时存在着其他的解决冲突的方式。理论上，此种方式也有着成为当事人诉讼程序的榜样的可能。具体而言：当事人和解程序是一种不同宗族间解决不法争议的途径。这以外，还存在着宗族内部解决争议的途径。其解决途径有二：一是调解，二是将不法行为人驱逐或者杀死。宗族内部解决争议的途径为什么没有被当事人诉讼程序所采用，我们难以知晓。但是可以确定的是，如果当事人诉讼程序继承了宗族内部就不法争议的解决方式，那么很可能就不会出现当事人原则和形式原则。原因在于：不同于宗族间和解程序中双方处于一种平等的地位，宗族内部争议双方的地位并不是平等，其所采用的解决争议的手段都多少的具有了作为集体的宗族对作为个人的宗族成员的强制性。[94]
和当事人诉讼程序以当事人和解程序为榜样需要区分开的一个问题是：为什么当事人诉讼程序在实践中能被广泛的采用？这里，我们需要回忆这样的一个事实：在日耳曼-法兰克时期当事人诉讼程序的采用完全的掌握在当事人的手中。因此，就算出现了这样的一个程序，如果人们在实践中不主动去采用它，那么它也不可能最终排挤掉最初的和解程序和私人复仇，而成为主要的解决不法争议的手段。事实上，实践中对当事人诉讼程序的普遍采用的确是法兰克时期后期的事情。该现象产生受到几个因素的作用：首先，在7世纪伴随着王权的扩大，为了避免人们采用私人的复仇，各部落法就对不法行为的罚金数额也作出了非常详细而具体的确切规定。[95]而从8世纪末期开始，查理大帝对传统的就不法侵害进行的私人复仇更进一步地限制。9世纪初期部落法曾有此规定：如果不法行为人在杀死某人后，为弥补其过错向其家属或者其宗族支付罚金(Wergeid)，那么死者方必须接受。[96]此外，随着王权的扩大，一旦原告提起诉讼，那么被告因为法官的命令就必须出席诉讼。如果他拒不出席，那么其不仅会被处以罚金，而且其行为还将被视为对国王命令的拒绝，而承担着被驱逐的危险。总结起来，以上所言的，部落法中就不法行为造成损害之罚金作出的明确规定，禁止承诺罚金下的私人复仇和出席诉讼之义务，一方面使得人们不能再自由地采用复仇手段，另一方面也使得诉讼拥有了私人和解所不具备的优势。在后者中，罚金的数额是不确定的，受害人需要和不法行为方之间进行不断的商讨。当受害人之宗族处于弱势一方的时候，往往商议之结果是以牺牲其利益为代价。如果采用诉讼程序的话，则可能避免该局面的出现。以规范性法律为依据的诉讼无疑相比其他两种争议解决之途径则更安全，快捷，更富于保障。[97]
到现在我们了解了当事人和解程序，当事人和解程序作为当事人诉讼程序的基础，当事人和解程序在实践中为当事人诉讼程序所代替之原因。在本小节的最后一个部分将要讨论的是当事人和解程序对当事人诉讼程序的影响。关于这一点，其实我们前面已经有过提及。即当事人诉讼程序中的当事人原则就是深受和解程序影响之表现。而在这以外，和解程序对当事人诉讼程序的影响，还表现在如下的两个方面：
首先，当事人诉讼程序作为诉讼双方对抗，来源于和解程序。当事人和解其替代的是复仇。虽然双方暂且放弃使用武力，并最终以一方放弃复仇，另外一方支付和解金为结果，但是诉讼的双方在这个过程中，却仍处于一种“对抗”的状态。在和解的过程中的任何时候，双方都可能中止和解，重新回到武力对抗的状态。在当事人诉讼程序中，虽然有法庭的参与，但是它却仍然被认为是诉讼当事双方之间在法庭前的对抗(Kampf)。[98]其能表现诉讼的这种“对抗”性之特征的例子是，日耳曼时期曾一度出现诉讼双方佩戴着武器，同样在武装起来的亲朋的陪伴下出席诉讼。它和私人复仇不同的地方是：当私人复仇采用的是真刀真剑的时候，这里采用的武器却是言语。正是在这个意义上，有学者将原告和被告在法庭上的对抗称为“言语之战(Wortkrieg)[99]。在这场对抗中，法官的职责只是保证诉讼双方能够遵守对抗规则，并作出合理的判决。[100]
这以外，当事人诉讼程序的目的与和解程序也有着很大的关系。用E.Schmidt的话而言，诉讼的目的是为了：“让当事双方有机会，在严格规定的形式要求下，彼此辩论。并以证据程序的结果为基础，实现相互和解(Sich-Vertragen)”[101]。这个目的却来自于当事人和解程序。虽然随着时间的变迁，在当事人程序从双方间的自愿和解演变成为了受害方对侵害方就赔偿的控告。最初的纯粹的赔偿程序，逐步变成法兰克时期诉讼中的有罪确定程序[102]，以及赔偿请求权的追究[103]，但在当事人诉讼中却保留了当事人和解程序的目的，即人们并没有真正地在诉讼中产生过追求案件客观真相的兴趣，而是旨在驳倒对方的主张，证明自己主张的正确，并最终的达成和解。[104]当事人诉讼程序的目的不仅深受和解程序之目的的影响，而且还受到其适用的当事人原则的决定。“因为和解程序所涉及的是平等的，属于不同宗族的自由人。在此情况下，诉讼双方根本不会相信对方就相关法律争议事实情况的调查结果。不仅如此，该程序中也没有出现一个为双方所承认的，就案件事实能进行独立调查的机构。这就意味着，诉讼中做出的决定只可能是有关一方向另外一方为证明其主张而提供的，按照普遍确信为充分且直接的外在确认。这种外在的，可知的事实却并不涉及任何抽象的法律关系。”[105]
(二)当事人诉讼程序中的证据制度
学者Beyerle曾言对每个证据制度的考察，都需要从其所处的程序本身出发。只有这样，才能保证对证据形式和举证分配的准确理解。”[106]本文到目前为止就当事人诉讼程序之整体概况的介绍，则正是旨在提供一个了解该程序下的证据制度之基本背景。不仅如此，在就该程序进行的相关论述中，就已经涉及了一定证据制度的内容。比如，在当事人原则的讨论中，就已经指出了证据程序的主导为诉讼当事双方。或者在形式原则的论述中，也指出了证据阶段中诉讼双方之行为受到一定形式要求的限制。再或者，受到当事人和解程序的影响，当事人诉讼程序下的证据程序之目的也并不为追求案件之事实真相，而是旨在解决争议达成和解。对当事人诉讼程序中的证据制度的认识，仅有这些知识却还是不足够的。了解证据制度，还需回答的关键问题还有：究竟证据程序中所采用的证据手段是什么？而当原告提起诉讼后，究竟是由诉讼中的哪一方进行举证？在回答这些问题之前，我们先来看一下，当事人诉讼程序下的证据制度有些什么样的特征？
1.特征
这里对当事人诉讼程序中证据制度的特征介绍，主要参考了德国学者Planck在论及德国中世纪当事人诉讼程序的证据制度之特点总结。虽然他所针对的并不是日耳曼-法兰克时期的诉讼中的证据制度，但是笔者在本节开篇就指明，当事人诉讼程序直到中世纪中后期都在司法实践中占据绝对主导地位。诚然到这个时期证据制度也产生了一定的变化[107]，但是其整体仍然沿袭了之前日耳曼-法兰克时期的传统。有鉴于此，这里将学者Planck的观点扩展到日耳曼-法兰克时期并非是不可行的。事实上，对日耳曼-法兰克时期诉讼程序进行研究的学者们，就此时诉讼中证据制度的特点也的确得出了和Planck类似的观点。[108]Planck将当事人诉讼程序中的证据制度的特征总结为七点。与之后产生的职权程序中的证据制度相比较，其中尤其明显的区别有这样的四点：
(1)证据的单方性。通常是诉讼中一方举证。我们今天所称的“直接反证(unmittelbare Gegenbeweis)”在当事人的诉讼程序中是不允许的。
(2)在举证进行前，就已经选定好了进行证明的一方。
(3)对于证明的形式和内容有着明确的要求。成功的举证需满足特定的内容和形式上的要求。证据的效力正在此处，而非依赖法庭之确信。关于这点，在之前的当事人诉讼程序中的形式原则就已经有过阐述。这里却也侧面证明了，直到中世纪形式原则仍于诉讼中适用。
(4)一旦一方成功完成举证，那么另一方则不能再通过反证推翻之。[109]这点其实和(1)中有关举证的单方性是相通的。既然是单方举证，并且排除反证。那么这就意味着诉讼中根本就没有对方提供推翻该举证结果的机会。
在这四点特征中，让现代读者最难理解的可能就是举证的单方性和排除反证了。因为现代的刑事诉讼法中，诉讼当事各方提供的证据和反证都是实现探求案件事实真相所不可缺少的部分。对于各方提供的证据，法官将进行独立裁决(freie überzeugung,《德国刑事诉讼法》第261条)，并在此基础上才产生判决。如果在证据程序中只有一方能够举证，且在其成功完成举证的情况下，对方不能推翻这个证据结果，那么又如何能查明案件的事实真相呢？要澄清这个疑惑，就不得不再次指明，现代刑事诉讼程序的查清案件真相之目的，是13世纪后的产物了。这之前的当事人诉讼程序并无此目的。对此，笔者引用德国法历史学家Kroeschell一段话来说明：“不同于今天，(日耳曼法)更多的是采用被告人清白宣誓——多数情况下在特定数目的宣誓帮助人完成，通过决斗或者通过另外一种形式的神判，并于决定时呼求一个更高的力量。它根本就产生不了案件现实的经过的问题的讨论。”[110]Kroeschell甚至认为，当事人程序下的证据程序根本就不能称为“证据程序”。[111]因为，该诉讼程序根本不关心，究竟过去真正的发生了什么？这里当事方在诉讼中使用证据只是为了证明自己的主张是正确的，而对方的主张是错误的。更具体而言：在现代刑事诉讼中，因为证据程序以案件的事实真相为目的，证据的证明效力只可能来自于这个客观的内容。公诉人和被告从有利于各自主张的角度提出证据，但本质上这些证据都服务于查清案件真相这个目的。这也意味着，在一方举证和他方反证之间并不是一种互相的排斥，而是一种共存的关系。但是在当事人诉讼程序中，因为不是以探究案件事实真相为目的，那么证据程序的目的就变成了一方通过证据而试图说服对方。这种说服力去并不一定需要建立在客观的内容之基础上。比如：人们在日耳曼-法兰克时期相信，宣誓和神判这两种特定的证据手段适用的结果都是一个超越人的神之意志的彰显。也许这些证据手段适用的结果根本和案件的事实本身并不符合，但是这并不重要，重要的只是采用的证据之结果是因其具有的“神性”而被对方和法共同体成员作为“真”而被认同。证据在这里具有形式性(formale Natur)[112]。这样一来，不仅不难理解为什么在当事人诉讼程序中，证据是单方的，排除反证的。而且也能解释，为什么该程序中证据的一次性，并不需要法官的自由裁量。原因如下：如果说在以调查客观真相为目的的证据程序中，证据和反证的共同存在是为了实现这个目的不可缺少的。那么，在当事人程序中“真相”因为证据手段的宗教性，而只需证明一次就足够了。此外，当事人诉讼程序中采用的宣誓和神判的证据手段也决定了，在此诉讼程序下法官根本就不可能像现代法官一般，对证据结果进行判断。[113]因为采用宣誓和神判的结果是一个清楚的是或者否的结果：要么举证人成功地进行了举证，要么就是他的举证失败。在前一种情况下，在举证人是被告的情况下，他就赢得了诉讼，而后种情况，他失去了诉讼。无论是证明的失败或者成功都是以直接的，具体的，以可见的方式出现的。这里根本就不需要法官对举证的结果进行评判。
通过以上的分析我们可以看出，当事人诉讼程序中证据制度的单方性，一次性和排除反证的特征一与其诉讼程序之目的，二与其采用的证据手段都有关系。对于当事人诉讼程序的目的，本文已经有了详细的介绍。下面就来看一下当事人诉讼程序所采用的具体的证据手段。
2.宗教性的证据手段
当事人诉讼程序中的证据手段主要有宣誓(Eid)和神判(Gottesurteil)。[114]其中，宣誓是最普遍的证据手段。[115]这两种证据手段都具有深刻的宗教性。[116]
宣誓是一种宣誓人在其宣誓为伪时的自我诅咒。它建立在对自然事物的神秘力量观念上。通过宣誓人的誓言，将会使得作为宣誓对象的物品和神秘的力量联系起来。在作出伪誓的时候，宣誓人将受到其惩罚。在日耳曼时期，人们通常会对着自己的衣服、武器等宣誓。[117]由于法兰克时期的基督教化，宣誓对象物也发生了一定的改变。虽然这个时期仍然存在着这两种物件的宣誓，但是此外也出现了对着圣坛或者十字架等作出的宣誓。[118]宣誓可能是当事人(Eineid)作出或者是和其他宣誓帮助人(Helfereid)—起做出。一人的宣誓比较少见。通常的情况下，于宣誓人的宣誓外，还需一定数量宣誓帮助人之宣誓支持。在日耳曼时期，宣誓帮助人一般是来自和宣誓人同宗族之人。[119]因为，诉讼被认为是本宗族成员和外宗族成员的对抗。宣誓人将获得来自本宗族成员的支持。但是在法兰克时期却发生了一定的改变，即不进行宣誓的一方对宣誓帮助人的选择也具有一定的影响。[120]对宣誓帮助人数量的要求从1人到12人不等。[121]就宣誓的内容而言，宣誓人之宣誓和宣誓帮助人之宣誓各不相同。前者的宣誓内容是判决中拟定好了的。宣誓帮助人的宣誓却并不涉及案件的事实内容，只是就宣誓人之宣誓可信性的一种个人的主观确信。他们的宣誓只是为了证明宣誓人的正直可靠性(Glaubwürdigkeit)。[122]宣誓的帮助人这里作出的是所谓的正直宣誓(Leumundeid)。[123]这种宣誓需要和中世纪后期的就案件事实行为的证言宣誓(Zeugeneid)相区别。
除了宣誓以外，另外的一个证据手段就是神判。[124]神判的方式有很多，比如，火判，即被审者被遮住双目，赤足行走于热铁上；或者水判，即被审者需于沸水中取物(所谓的沸汤审)；又或者将被审人缚手足，而投于水中(所谓的冷水审)。如果被审者没有受伤，那么就证明了其为无罪。人们认为，神判和决斗产生的结果本身，就体现了神的意志。[125]之所以人们会有这样的认识是因为，对自然存在秩序的合法性的信念上。具体而言：在水、火这些自然的元素中，上帝会帮助正义的一方。而在决斗中，上帝则是帮助那些勇敢的和强大的一方。[126]需要指明的是，在采用神判这种证据方式之前，行为人必须首先就其主张的真实性进行宣誓。因此，神判并不是一个独立的证据手段，而只是一个对宣誓的加强(Best?rkung des Eides)[127]。也就是说，如果当采用宣誓时，没有找到特定数量的宣誓帮助人，那么宣誓人可以采用神判的方式代替宣誓帮助人之宣誓。对于不同证人之间的证词矛盾，从路德维格(Ludwig dem Frommen)起还可以采用决斗的方式，以决定他们证词的真伪。[128]对于神判作为证据方式，教会早在9世纪就提出了反对意见，按照教皇尼古拉斯一世(NicolausI)的观点，应当废除神判。原因在于因为人们通过这种方式强迫上帝显现有罪之人。这里颠倒了上帝和人的权力关系。假如上帝应人类之要求必须道出正义，那么他也就不再是万能的了。”[129]虽然有来自教会内部的怀疑，但是在现实中人们就神判中上帝之显现却深信不疑。因而直到13世纪才真正地实现了世俗审判中不采用神判这种举证方式。[130]
除了宣誓和神判外，在日耳曼-法兰克的当事人诉讼程序中还有一种证据手段：证人。[131]“证人就是知晓之人。更确切地说，是那些通过旁观和听而获得知晓的人。”[132]在当事人诉讼程序中主要产生了两类证人：一种是所谓的“事务证人(Gesch?ftszeuge)”。这里作为证人自身也参与了合同缔结或者其他的事实过程中。另外的一类证人，即“邻里证人(Nachbarzeugnis, Gemeindenzeugen)”。这是指那些对邻居们都知道的邻里关系或者事件进行证明之人。[133]但是，这两种证人类型都涉及的是我们今天的民事纠纷。除了这两类的证人之外，还有一类证人，即“经验证人(Erfahrungszeugen)”。这是指对诉讼争议偶然听到或者见到之人。
对于经验证人是否在当事人诉讼程序中的采用，学界存在一定的分歧。有学者认为在日耳曼时期和法兰克时期需要区分对待。在日耳曼时期这类证人是不被允许的[134]，但在法兰克时期却被允许的[135]。为了确保经验证人的证言可信度，该时期对其证人资格做出了许多的限制，比如：需要拥有一定数额的财产，是自由人的身份，好的名声。但是也有学者在就13世纪的《萨克森明镜》中的证据制度进行研究后指出：虽然在明镜中，于涉及民事案件的诉讼中，已经认可了偶然证人的这种证据手段，但是在刑事诉讼中，却仍然保留日耳曼-法兰克时期的习惯，即并不承认偶然证人这种证据手段。[136]如果采用此观点，那么就算我们承认之前学者关于在法兰克时期已有诉讼中采用经验证人的这一说法，却也需作出进一步的限制，即经验证人的采用只是在民事领域，而非在刑事领域。这个观点是否成立，却还需作更深入的探讨。对日耳曼-法兰克时期诉讼程序有深入研究的学者Beyerle在参考了不同部落法的基础上，就采用经验证人的问题得出了这样的结论：日耳曼-法兰克时期就刑事案件的诉讼中使用经验证人存在两种情况：一种情况是，在西哥特、拜仁、阿拉曼尼[137]、萨利克都以概括或者个别条文规定了：在原告有证人的情况下，不适用被告的清白宣誓。这也就意味着，此处所言的民族法中是承认了经验证人这种证据手段的。另外的一种情况是在其他的地区，如法兰克民族法中根本就不承认经验证人作为证据手段。这里就算是原告在有经验证人的情况下，也不能排除被告的清白宣誓。[138]宣誓在这里仍然是主要的证据手段。为什么会出现这两种情况，他进一步作出了分析。其中的一个原因是在罗马法对各部落法的影响程度不同。罗马诉讼法中是允许经验证人这种证据方式的。深受罗马法的影响的西哥特法律也采用了证人这种证据方式。继承了西哥特法律的其他部落法自然也就继承了这种证据方式。与此不同的是，法兰克部落法受到的罗马法的影响非常的小，它仍保留了日耳曼法的传统，因而其诉讼中就并不承认经验证人这种证据手段。[139]以学者Beyerle的研究结果为依据，可以将经验证人在诉讼中适用的问题总结为：就日耳曼-法兰克时期涉及刑事案件的当事人诉讼程序整体而言，对偶然证人并非是一概禁止的。在受罗马法影响的特定民族部落法中，在原告具有经验证人的情况下，这种证据手段也是被采用的。
我们对当事人诉讼程序中经验证人的讨论却不止步于此。比较在此诉讼程序中是否使用该证据手段的问题，更让人关注的是：为什么作为我们现代刑事诉讼程序最重要的证据手段之一的证人证言，在日耳曼-法兰克的当事人诉讼程序中却只是一种例外性的证据手段？罗马法的影响只是其中的一个原因。甚至可以说是浅表原因。而深层次的原因其实在于该时期中一般情况下的被告举证和其采用的最主要的证据手段——清白宣誓，根本没有留给经验证人太多存在的空间。因为，当事人诉讼程序中通常进行举证的是被告，就算是原告找到了支持其主张的经验证人，但是他却并不能就顺利完成对被告举证结果提出反证。而被告举证时采用的主要证据手段是宣誓，这就意味着他根本就没有使用经验证人证明其主张的需要。这里也就解释了，为什么学者Beyerle所谈到的在采用经验证人的部落法中，其涉及的都是原告方的经验证人，且都是优先于被告方的清白宣誓而进行举证。只有打破了被告方以宣誓方式进行的举证，经验证人才有存在的空间。[140]既然这里已经涉及了当事人诉讼中的举证问题，那么下面笔者就将对此作更进一步的阐述。
3.举证
(1)普通诉讼和特殊诉讼中的举证
前面我们在介绍当事人诉讼程序的阶段时，曾提及：这里有普通和特殊诉讼之区分。非现行犯的普通诉讼程序和作为特殊的诉讼程序的现行犯诉讼程序其区别不仅是涉及诉讼程序的不同阶段，而且还存在于举证领域。
在非现行犯的诉讼中，“一般情况下，无论起诉的原由和对象是什么，被告方有义务和权利就其(对原告进行的指控而作出的)回答进行证明”[141]。通常由被告进行举证，这也是学界目前的主流观点。[142]当诉讼程序中原告对被告的指控完成后，被告将就其无罪在清白帮助宣誓人的支持下，作出清白宣誓。但是在现行犯诉讼程序中，进行举证的并不是被告，而是作为受害人的原告。原告和他的宣誓帮助人——也就是在听见原告发现犯罪后呼叫而赶来的人一会就被告有罪进行宣誓，即有罪宣誓。在此种程序下，被告根本就没有可能通过清白宣誓反驳原告方的举证。[143]
德国当事人诉讼程序中的被告举证，不仅和千年后我们今天诉讼中的举证原则绝然不同，而且还区别于和其存在时间接近的罗马法。在罗马法中，如果原告提出起诉，那么他就需要就其主张进行证明。在没有证明或者举证失败的情况下，被告就赢得了诉讼。简单地说就是谁主张，谁举证”的原则。[144]为什么在当事人诉讼程序中采用的是被告举证？下面就将就此问题进行探讨。
(2)就被告举证的相关讨论
就日耳曼-法兰克时期当事人诉讼程序中的被告人举证之原因，学界从19世纪到今天给出了多种不同的解释。这里只列举三种比较有代表性的观点。
作为学界的多数观点，第一种观点从对案件的了解可能出发，认为被告和其所属宗族对于诉讼争议事实有更好的了解。最能代表此观点的学者Brunner：在原告和被告之间人们选择了后者是基于这样的理由——它亦对选择来自宗族的举证方的宣誓帮助人具有决定性——即人们应该是认为他和他的宗族对有证明需要的事实更为了解。[145]学者Planck在论述到中世纪的德国诉讼中的被告举证时，也采用了这个观点：“意在保住的一方，他们比意在赢得的一方距证据更近。”[146]
第二个观点是Beyerle教授的观点。他认为要理解当事人诉讼中的举证问题，一方面要从当事人和解程序入手。因为当事人诉讼程序是以当事人和解程序为榜样，那么作为一个和解过程的赔偿程序的特征就会表现在证据法上。[147]但是另外一方面，他却强调，随着时间推移，诉讼程序中的和解特征被逐步的削弱。之前的赔偿诉讼变成了纯粹的罚金诉讼，因而，证据制度上会产生一定的变化。他先就对当事人和解程序的目的进行了分析，并得出结论：被告人举证和当事人和解程序的目的之间有着紧密的关系。因为，在当事人和解程序中根本就不可能是调查案件的事实真相，并在此基础上确定行为人之罪责。此程序的根本的目的在于实现处于敌对状态下的侵害方和被侵害方之间实现和解，消除复仇。[148]如果作为侵害方的被告想要作为原告的被害方放弃复仇，并同时否认对其作出的指控，那么他就需要证明他的清白。毕竟这个和解程序的结果是会有利于他的。[149]之后，他就法兰克后期的当事人诉讼程序进行了研究，并认为其一度继承了和解程序，有利于被告的当事人诉讼程序中在这一时期发生了变化。随着王权在诉讼程序中扩张，诉讼程序变成了作为原告的被害方，就不法侵害获得赔偿的一种有效的途径。为了保障能从被告处获得罚金，原告则不再满足于让被告就其无罪进行证明，而是会积极的证明被告是有罪的。正因如此，西哥特的法律中关于原告有证人的情况下，排斥被告清白宣誓的规定，才会在各地的部落法中普遍的传播开来[150]当事人诉讼程序在这里已经不再是以消除复仇，实现和解为目的，而是成为了纯粹的原告为实现其赔偿请求的诉讼。[151]简言之，Beyerle教授观点的中心其实就是：谁从诉讼中获益，谁就具有举证责任。在日耳曼时期被告从诉讼中获利，因此其承担自证清白之责任。在法兰克后期诉讼的获利方变成了原告，那么它就需证明被告是有罪的。
第三个观点是Siegel教授提出的。他既没有从了解案件事实的角度出发，也没有从受益于当事人程序的诉讼方出发，而是从日耳曼的民族性特征出发来分析被告举证的原因。他认为德国法中此(被告举证)做法的解释来自我们祖先高尚的富有男子气概(m?nnlichen Sinnesweise)的观念。一个自由人简单之言具有着如此的分量和意义，以至于这种日耳曼的情感排斥着要求原告提供证据的做法。”[152]
笔者无意也不可能对于德国学者们争论了近两百年的问题，给出一个结论性的论述。或者，根本就没有一个结论性的观点的存在。学者们各自出发的视角不同，其观点所依据的原始资料不同，因此得出的结论也不尽相同。这些不同却也正显示出学问之意义在于其过程，而非结果。虽然持有这样的态度，但就笔者在本文写作中进行的相关思考结果而言，大致上却倾向于第二种观点。
第一种观点以现在刑事诉讼法的眼光来看，似乎是很合理的。但其问题却恰恰是：持该观点的作者们，于其著作中普遍地强调了当事人诉讼程序是从当事人和解程序演变而来的。如Brunner所言“法庭的和解应是以法庭外的和解为榜样的”。[153]这就意味着，他们也肯定了当事人和解程序并非探究案件的事实真相为目的。此目的深刻影响了此后产生的当事人诉讼程序。[154]如果现在将对案件事实的了解作为举证责任分配的一个依据，那么这也就意味着，案件的事实真相是证据程序的目的。这样一来，却形成了其理论内部的自相矛盾，难以让人信服。就Beyerle教授的观点，先不谈关于当事人诉讼程序中是否真的存在一种从有利于被告人到有利于原告的这点转变，其分析选取的出发点却为笔者所赞同，即作为当事人诉讼程序榜样的庭外和解程序。关于被告的举证是因为被告要排除侵害方的复仇，要获得有利于自己的结果而付出的代价的看法，笔者却认为值得商榷。原因在于：我们同样也能想到，就算是在和解程序中或者是早期的当事人诉讼程序中，受益的一方并不只是被告。毕竟原告作为被害方将从作为侵害人的被告方获得金钱上的补偿。因此，这里也存在着促使其证明被告有罪的利益驱动。但是这个事实，却在作者的分析中被人为地忽略掉了。
就当事人诉讼程序中被告举证问题，笔者浅以为：首先，当事人诉讼程序是从当事人和解程序演变而来。我们前面在谈到当事人诉讼程序中的当事人原则的时候，曾经指出了当事人诉讼程序其本质是诉讼当事双方之间在法庭前的对抗(Kampf)。[155]不同于武力的对抗，这里双方采用的武器是语言。这种当事双方对抗性的特征同样的也为证据程序所具有。学者Amira曾言“作为双方对抗的一个组成，证据程序必须具有双方对抗的特征”。原告通过提起诉讼，在法庭面前对被告进行责难，那么他就是对抗中的进攻一方。面对进攻，被告作为受攻击的一方除了就指控的语言反驳外，还需要更有力的武器进行对抗。而这个武器就是证明原告指控不成立的机会。[156]如果没有这个有利的武器，原告就完全掌握了对抗的主动权。那么一旦在原告提出诉讼时，被告就将会处于非常被动的局面。此外，被告进行举证还和源自日耳曼的自由人享有的自由权之价值观也有关。有学者曾经指出，日耳曼-法兰克时期当事人诉讼程序中由被告进行举证，其实是该程序赋予了被告在诉讼中的证据优先权(Beweisvoirecht)。[157]之所以被告被赋予此权利是因为：受这一时期基本的价值观——保障自由人的自由权的影响。被告的举证权是“正直自由人的属权(ein Statusrecht des unbescholtene Freien)。它最终意味着对程序的控制权。是否承认指控，这是被告的选择。如果他承认了，那么他则是作出了一个自我判决”[158]。
来源于日耳曼时期的对自由权之保护，从13世纪时候发生了巨大的转变。法庭不再是中立的裁判人，而是积极参与到了诉讼之中。法庭不能就是否开启诉讼作出决定，而且作为证据程序的主导者，还积极地参与到证据收集活动中。[159]证据程序的此种变化反映出公民自由权被限制和国家权力的扩张。事实上，这种变化却并不只是发生在证据程序领域内。13世纪是整个诉讼程序的转折点。正是从此开始，另一种与当事人诉讼程序截然不同的诉讼类型——职权诉讼程序——出现于历史舞台。并于16世纪[160]取代了产生于日耳曼时期的当事人诉讼程序，成为了主导的诉讼程序——更确切的是：刑事诉讼程序。[161]下面的研究就转入到了本文所关注的德国历史上的第二个诉讼程序——职权诉讼程序。在就具体内容进行探讨前，首先需要解释的是，它是如何，是受到什么因素的推动而产生的。而这正是发生在13世纪到16世纪的几百年间。
三、当事人诉讼程序向职权诉讼程序的过渡：从13世纪到16世纪
于16世纪被《加洛琳娜刑法典》正式予以立法确认的时候，职权诉讼程序在德国的司法实践中已经有着过三百年的历史。13世纪到16世纪是日耳曼传统的当事人诉讼到职权诉讼程序的过渡期。学者R.Schmidt言来自这个时期的资料展现出了不计其数的千种新旧尝试下的混乱图像”。[162]在此种背景下，我们在研究当事人诉讼程序到职权诉讼程序的过渡时，必须超越无计其数的、支离破碎的具体细节，确定研究的主干。本文中笔者将其分为两个方面：一个是传统当事人诉讼程序的延续，另外一个就是新的诉讼程序之产生。
(一)当事人诉讼程序的延续
直到13世纪诉讼程序仍然保持了日耳曼-法兰克时期的当事人诉讼程序的基本特征。[163]一个最典型的例子就是Eike von Repgow于1221到1224年之间，私人编著的法律书籍《萨克森明镜》。[164]此书记载了当时司法实践所适用的，具有古老历史的法律习惯。
该时期的诉讼中，仍然保留了当事人诉讼程序中的当事人原则。法官的职责仅限于主持诉讼程序。当事双方主导诉讼的全部阶段。比如在《明镜》中规定被害人掌握提出诉讼的决定权。关于此点我们在前面已经有过介绍。此处就不再重复。再如：法庭仍然不会主动地对案件的事实真相进行调查。判决所依据的仍然是当事人在证据程序中之举证结果。[165]就诉讼的形式原则而言，这个阶段不保仍然保留了此原则，并且还更为严格。在法庭上当事人所讲的任何一句话都具有法律意义。任何对不合形式要求的语言或者行姿都将必然导致行为人失去诉讼。[166]因而，该时期中出现了在法庭上代替当事双方进行发言之人(Vorsprecher)。就证据制度而言，虽然《明镜》就举证原则没有进行统一的规定，但是学者在对不同个别条文“耗费心力”的研究后，却也总结出来了一个原则(Richdinien)，即“《萨克森明镜》整个证据规定设定的诉讼策略是：一般情况下要确定，被告究竟在什么前提下须承担清白宣誓。在什么情况下需就其法律主张进行实质证明”。[167]该原则其实侧面地反映出了，这时期仍采用了传统当事人诉讼程序中通常情况下由被告举证的做法。就证据手段而言，形式证据仍是主要的证据手段，如宣誓和神判。[168]当然，在这个时期也有证人和书证这些证据手段。·并且它们在诉讼中具有更重要的地位。但是刑事诉讼中却仍然非常的排斥经验证人。至少就《萨克森明镜》而言，有学者认为，经验证人只是在民事争议中适用，而在刑事诉讼中却仍没有被采用。[169]最后，该时期仍保留了对作为普通诉讼的非现行犯和作为特殊诉讼的现行犯之区分。这两种不同诉讼类型中，所适用的证据制度仍然沿袭了日耳曼-法兰克时期的传统。也就是说，普通诉讼中面对原告的指控，被告仍然采用清白宣誓的证据证明其无罪。而在现行犯的诉讼中，证明被告有罪的举证责任就落在了原告身上。
在整体继承了传统当事人诉讼程序之外，这一时期的诉讼程序也对其有一定的发展。比如，《萨克森明镜》关于对于非现行犯中被告进行清白宣誓的规定。它区分了两种不同的情况。第一种情况为，原告在无任何证据的情况下提出的诉讼(Klage ohne Beweisangebot)。第二种情况是，原告在有证人的情况下的起诉(Klage mit Zeugnis)。[170]尽管在这两种情况下，被告人都可以通过清白宣誓反驳对其指控。但是其各自的具体的内容却有不同：在第一种的情况中，被告在证明其无罪时，他一个人的清白宣誓就足够了。而在第二种情况下，除了被告人的清白宣誓外，还需要其他六位清白宣誓帮助人的宣誓。[171]如果被告人不具备宣誓能力，那么将采用神判这种证据手段。[172]前面的讨论中也曾提到过传统当事人诉讼程序中，采用经验证人这种证据方式的情况。并得出结论：这个时期在受罗马法影响的部落法中，如果在原告有经验证人的情况下，那么将不适用被告清白宣誓，而适用原告举证的做法。但是，很显然直到13世纪，这种做法在深受日耳曼传统影响的萨克森地区却仍然没有为实践所采用。这里，就算是原告方有证人，但是仍适用被告清白宣誓的证据方式。只不过这种情况下，其证明无罪的难度提高了。
(二)职权诉讼程序的产生
13世纪，一方面传统的当事人诉讼程序仍无太大变化，并仍在实践中适用。而另外一方面，这个时期开始一种新的诉讼程序却在德国的领土上出现了。人们只知道，这个时期在司法实践中的确产生了一种于传统诉讼程序不同的诉讼程序，但是究竟这个新的诉讼程序从何而来，却仍然存在着巨大的争议。
1.关于职权程序来源的争议
德国学者Biener早在1827年就已经就职权诉讼程序之来源进行过研究。[173]但是直到今天学界却就此仍未形成一致意见。学者们分歧的焦点是：该程序究竟是产生于德国本土的司法实践？或者它首先产生于教会法，其后才扩张到世俗法中？再或者，它根源于意大利，但随着13世纪德国对意大利-罗马法的继承而被传到德国？以上的不同观点的持有者都是法历史学界的专家们。比如：德国的刑法学家E. Schmidt就认为职权程序是产生于德国13世纪城市的司法实践中。[174]它曾一度成为了学界主流观点。但是当前的法历史学家如：Trusen, Kroeschell却都认为，对于犯罪行为的职权追究产生于12世纪的教会法中。[175]该观点得到了德国当前的刑法史学者Jerouschek的支持。[176]此外，他还清楚地指出，就当前法史学领域中的研究成果来看，先前所言的Schmidt关于职权程序来自德国本土司法实践的观点是站不住脚的。[177]
在就以上各种观点是否成立进行评价前，其实需要思考一个问题是，这种评价是否为本文所需要。笔者的答案是否定的。这里我们需要区分两个不同的问题：职权诉讼程序的产生和该程序的普及。对于本文探究的从当事人程序到职权诉讼程序而言，更重要的不是它的出处，而是它为何会被普遍的需要。对这两个问题的区分，我们可以做一个形象的举例：当我们研究为什么计算机技术会在21世纪普及的时候，关键的问题不是计算机这种新的电子技术究竟是由何人发明，而是为什么在21世纪对其有广泛的需要。即使我们不能确定该程序是产生于德国本土或者是意大利，来自于教会法或者是世俗法，但是能够确定这样的一个事实：德国传统的当事人程序自从13世纪以来就逐步的减少，而到了15世纪后期职权程序在司法实践中就显现出了主导趋势。[178]就个别地区在这段时间中的诉讼程序的变化，也能大概证明此趋势。比如，德国奥古斯堡城14世纪到16世纪的原始判决资料显示：14世纪上半叶的诉讼就已经并非全部的是应私人——被害人或者其亲属——起诉而进行的诉讼。不过就数量而言，私人起诉仍占据了主体地位。[179]在15世纪的上半期开始，私人诉讼被职权诉讼所取代。这个时候甚至嫌疑人在没有任何证据的情况下都能被处以刑罚。[180]因此，在确定的事实之上，我们现在需要回答的问题就是，就该程序于13到16世纪在德国实践中究竟是因为哪些原因而被大规模的采用。
2.新时代下传统诉讼程序之困境
关于职权诉讼程序被从13世纪开始被广为采用的原因，笔者将从两个方面进行分析：一是新的刑事政策，二是新的时代价值。
(1)新的刑事政策目的
早在11世纪就出现了新的刑事政策需要，即打击犯罪，维护社会治安。对社会安定的需求，其实是人类社会在任何一个时期或者阶段都具有的共同具有的，并非某一特定历史时期的特别需求。无论是日耳曼或者法兰克时期都存在着这样的需要。也正是因为该需要，才出现了替代暴力复仇的当事人和解程序。然而，从11世纪开始——特别是13世纪——那些在日耳曼-法兰克时期有效的维护社会秩序的机制却逐步失灵。越演越烈的私人复仇[181]，在11世纪就已经严重危害了正常的社会秩序。为了维护社会的和平，在11世纪初首先从法国开始，发起了上帝和平运动。它的内容是：在特定的宗教性日子中，禁止一切复仇。在德国，上帝和平运动从11世纪末期到15世纪晚期[182]演变成了领土和平运动。它禁止在特定的地区，如城市，进行复仇。
如果说在领土和平运动一开始所针对的只是在特定时间和地点进行的私人复仇行为，那么随着它的开展，却扩展到了以外的，其他危害社会和平之行为的处罚。违反了领土和平的行为，将会被处以生命和身体的痛苦刑[183]Achter将这阶段称为：“刑罚的出生。”[184]新的痛苦刑和日耳曼-法兰克时期的罚金刑之间有着明显的区别。它不仅表现在处罚手段上：前者是公权力实行的具有惩罚性质的对犯罪人的身体和生命采用的刑罚。而且还表现在刑罚目的上：新产生的痛苦刑并非旨在对被害人进行赔偿，而是要对不法行为人进行惩罚和威慑。[185]刑罚在这里成为了一种维护社会治安的重要手段。而当事人诉讼程序中的罚金却只是具有赔偿性质。最后，就处罚的决定权上这两者也是截然不同：前者是一种不取决于被害人或者其家属的国家强制性处罚，而后者却是由被害人或者其家属所决定。在此看来，E. Schmidt教授将上帝和领土和平运动称为“刑事司法的国家化”的开始[186]，是完全合理的。
有必要指出的是，领土主们对自由人处以身体和生命的刑罚权之后，关系到的是中世纪后期社会和政治的一个根本性的变化，即“国家的形成(Territorialisierung)”。正是在这个时期中，形成了领土主们对在其领土内的居民的统治权，以及维护该领土内社会秩序的观念。[187]维护社会秩序所需的一个重要手段就是刑罚权。但是事实上，从法兰克时期起一切的司法权都只是来自国王的。只有国王才具有对自由人之人身和生命处以刑罚的权力。也就是说，各地的领土主们并不具有该权力。地方公爵能够行使此权力是因为国王将其本来拥有的刑罚权借让给了他们。但是在王权和教廷之间长时间的对抗中，这个原本属于国王的权力，要么逐步转到了德国各个地方的大大小小的诸侯们(Blutgerichtsbarkeit von den Landesherren)，要么转到了城市自身的手中，如市议会。
新的刑事政策不仅产生了代替日耳曼-法兰克时期的罚金刑的痛苦刑，而且它也促成了新的诉讼程序——职权诉讼程序——的出现。德国学者E. Schmidt曾言职权程序是作为“一种治安目的考虑下的快速程序”发展起来的。[188]在传统的当事人诉讼程序下，其旨在通过被告处以的罚金而使得原告作为受不法侵害之人的利益实现。而新的刑事政策却需要一个更能够维护公共利益的诉讼程序。[189]此点却正是传统的当事人诉讼程序所不具有的。德国的学者Vogt通过对法兰克福13世纪到15世纪的原始资料分析得出了这样的结论在新的刑事政策要求面前，私人起诉程序全军溃败。”[190]进一步，之所以传统的当事人诉讼程序——包括了其证据制度——不能满足以打击犯罪为内容的新的刑事政策需要，归纳起来有这两方面原因：
首先，就诉讼程序而言，传统的诉讼程序诉讼中诉讼的启动需要由被害人或者其亲属的起诉为条件。没有私人的起诉，诉讼就无法展开。但是为了实现有效维护社会治安的目的，在诉讼中不是个人，而是代表公权力的法官能够在开启诉讼上具有决定权。
其次，就证据制度而言，在当事人诉讼程序中，通常情况下是被告进行举证。而这个举证是单方的，一次性的。如果被告顺利完成了清白宣誓，那么他就是无罪的。在此情况下，原告几乎没有机会提出反证。这里，传统的当事人程序显然在两个方面对实现新的刑事政策目的构成了巨大的障碍。其一，当事人诉讼程序中的被告举证，具有一种保护被告的功能。诉讼程序给予了被告一个在法庭和原告面前证明其无罪的机会。关于这一点我们前面在涉及当事人诉讼程序中的证据制度时，已经有提及。它所蕴含的价值却与新刑事政策目为基础的价值截然相反。前者赋予了被告优先地位，被告举证的原则是旨在保护被告利益。而后者的根本的目的是通过采用对危害社会秩序的行为人采用严厉刑罚的方式，打击犯罪，进而实现维护社会安全和秩序的目的。[191]如果像传统的当事人诉讼程序那样——诉讼具有保护被告利益的倾向——那么显然和旨在惩罚犯罪人和维护社会治安的目的是背道而驰的。其二，传统的当事人诉讼程序中采用的主要证明手段——宣誓——也并不适宜新的刑事政策目的的实现。因为，清白宣誓作为一种有效的证据手段的基础是宣誓之人相信，在其作伪誓时将受到神秘力量处罚。这也意味着，那些危害领土和平的，不相信神秘力量处罚的人，能轻松通过宣誓这种证明方式，摆脱刑事处罚。[192]
(2)新的时代精神
当事人诉讼程序不仅和自11世纪以来新的刑事政策需要不相适宜，它也不符合12世纪开始的新的时代精神之内容。
当事人诉讼程序作为当事者之间的一场对抗，宣誓和神判都是为证明自己主张正确的对抗方式。其有效存在的基本前提之一就是：诉讼当事人以及所有的诉讼参与人对宣誓和神判之结果的正确性都要持有一种不质疑，完全相信的态度。自12世纪开始，德国的精神生活却发生了一场巨大的变化。对此Hattenhauer是这样描述的：“(12世纪)发生了波及和决定人及其世界的彻底的精神变革(ein geistiger Umbruch)”[193]。这个精神变革的核心就是发现了个体的人和其人格的意义。这种变革带给法律世界的一个决定性改变就是：人们失去了对法律的信仰。人们不再害怕因为实行了违反法律的行为，而会触怒上帝或者某种神秘的力量。这里，法律的宗教性色彩斑驳脱落。“失去了宗教色彩的法律也就同时降到了人的层面。”“法律被客观化了，被知识化了，并且屈服于人们的思想。”[194]这一个过程也被其他的学者称为“步出中世纪早期天真的信仰，迈入一个新的理性[195]。这种以理性化为内容的，发生在精神领域的变化，无疑对形式证据手段构成了致命一击。笔者之前在论述宣誓时曾提到：宣誓作为一种有效证据手段的前提是，宣誓人对在其进行伪证时存在一种神秘力量惩罚的相信。这种对于非理性之力量的相信，同样也是当事人诉讼程序中另外的一种重要证据手段，即：神判。不难想象，12世纪精神世界中以理性取代非理性，知识取代信仰为内容的这场变革，彻底打碎了当事人诉讼程序中证据手段存在的基础。新的时代精神要求一个与其相符合的证据之效力基础和证据目的。也就是说，证据效力的基础的不应再是某种不可知的神秘力量，而应是案件的客观事实本身。
3.对传统诉讼程序的发展
既然当事人诉讼程序不适合新的刑事政策需要，也和新的时代精神背道而驰，这自然就意味着对与实践紧密相关的诉讼制度的变革是不可避免的。面对变革，人们总是会先尝试对旧有之物进行最大可能的改进。只有在这种改进彻底失败的情况下，才会进行全新的创造。改进和创造，这两个变革的思路同样的也适用于人们面对传统诉讼程序的危机时的态度。对传统诉讼程序的改进，一方面涉及了诉讼中的具体层面，如：证据制度，另外一方面也涉及了诉讼程序的整体，即以传统程序为基础的变形。
(1)涉及证据制度的变化
德国研究诉讼程序史的学者Nehlsen von Stryk曾就自12世纪到15世纪之间德国证据法上的变化做出了这样的描述：“神判，决斗和具有或者不具有宣誓帮助人的清白宣誓，逐渐地被认为是值得怀疑的。在百年的发展中，它让位于理性的证据手段，如：证人，书证。到了16世纪，在整个的欧洲，无论是民事还是刑事程序中理性证据都占据了统治地位。[196]就刑事领域而言，在14世纪理性的证据手段，如：目击证人，书证和被告人的供词，在实践中也越来越广泛的被采用。[197]14世纪Brünner的审判团章程(Sch?ffensatzung)就规定了，被告人的供词和其他了解案件事实的手段——主要指知情人的证言——是诉讼可采用的证据。[198]法兰克福在14世纪起也出现了将专家的鉴定书作为证据手段。[199]并且也是从这个时期开始出现在特定情况下允许采用经验证人的情况，如在人身伤害或者侮辱的诉讼中，被告人能请求知道案件情况的人，就其无罪作证[200]
虽然新的证据手段在刑事诉讼中越来越多地被采用，但是传统的证明方式——宣誓和神判——却并没有马上的消失。就宣誓而言，最初它仍被保留了下来。对法兰克福的研究表明，在13世纪末新的证据方式(如证人或者书证)产生前，宣誓甚至是这个时期中最重要证据手段。但是从15世纪开始，传统的清白宣誓在司法实践中却越来越少地被采用。[201]比较起宣誓，神判存续的时间却要短得多。笔者于当事人诉讼程序中的证据制度的探讨中就已经提到过，9世纪教会对神判的使用就提出了异议。但是在实践中到了13世纪才却真正地落实了禁止神判的命令。
虽然整体而言，新的证据方式从13世纪后就逐步代替了传统的形式证据手段。但是，在司法实践中传统证据观念的对新证据方式的采用却往往形成了巨大阻碍。在德国城市Butzbach就曾于1495年记载了这种涉及新旧证据手段选择的案件。其内容如下：
原告控告被告偷窃了11或者12个圆面包。原告方有两个证人。面对这个指控，被告提出异议，并提出他愿意就其清白作出宣誓。现在，该案件的争论焦点就是：究竟原告证人是不是能够替代被告的清白宣誓，证明被告是有罪的。也就是说，究竟这里应该采用原告的证人还是被告的清白宣誓的证据方式？
今天的读者会毫不犹豫选择证人，在日耳曼-法兰克时期的人们同样也会没有犹豫的作出选择，只不过其选项为被告的清白宣誓。而对于15世纪末生活在这个城市的人们，这却是一个异常困难的选择。首先，该城市审判团认为这个选择是如此的困难，并已超过了其能力范围。因此他们将作为疑难问题的该案转给了上庭(Oberhof)，以希望获其帮助。令人惊讶的是收到此案的上庭却也没能给出此案中究竟采用何种证据手段的决定。而是建议当事双方能够进行和解(vertragen)。最终，审判团采纳了上庭的这个建议。[202]这里可以看到，在司法实践中传统的证据手段——清白宣誓——仍具有着巨大的影响力。新证据手段和传统的证据手段之间处于一种势均力敌的状态，在具体的案件中究竟采用何种证据手段，对于判决人而言往往是一个异常困难的选择。
(2)涉及诉讼程序整体的变化：七证人诉讼程序的产生
在新的刑事政策需要和新的时代精神之要求下，人们不仅对传统的当事人诉讼程序中的证据制度进行了改革。这之外，当事人诉讼程序整体在13世纪以来也进行了一系列的修正。其中最具意义的是“七证人诉讼程”(übersiebnungsverfahren)[203]的出现。之所以说这个程序具有非常意义是因为，该程序和德国诉讼史上的第二个诉讼类型职权诉讼程序的形成有着紧密联系。[204]和这一时期产生的其他对当事人诉讼程序的修正程序一样，尽管七证人诉讼程对当事人诉讼程序进行了一定的修正，但本质上它却仍受当事人诉讼程序的影响。职权诉讼程序的两个特征：职权原则和探究事实真相原则并没有出现在该程序中。[205]对于七证人诉讼程，下面将做一个简要的介绍。
七证人诉讼程序是在我们前面提到的自13世纪德国在展开领土和平运动时，对那些危害领土和平之人采用的一种特殊的诉讼程序。在研究该程序的时候，首先需要回答的一个问题是：究竟哪些人才算是危害领土安全的人？就这个问题并没有达成一致的意见。大部分学者认为，危害领土安全的人只是指惯犯(Gewohnheitsverbrecher)。但是也有学者认为，危害领土危害之人是所有应当处死的不法行为人(jede TodwürdigeMisst?ter)[206]。还有的学者认为是惯犯，声名狼藉之人和有犯罪前科之人。[207]之所以会出现上述的分歧原因在于，学者们在研究中使用的是不同的参考资料。那种认为是惯犯的观点，其主要参考的是13世纪的和平章程，而认为是所有应该处以死刑的行为人的结论，则参考的是14世纪的城市法。[208]因此这里不同的观点并非是真正的互相排斥，而恰恰说明了，在德国的司法实践中于13世纪到14世纪对危害领土之人的诉讼在不断地发展。[209]
和以前的诉讼程序相比较七证人诉讼程序特点是：诉讼程序中不适用传统当事人诉讼中于普通诉讼下的被告采用清白宣誓自证明无罪的方式。取而代之的是，原告对被告的有罪证明。学者们目前的研究结果表明，七证人程序是从日耳曼-法兰克时期当事人诉讼程序中的特殊程序——现行犯的诉讼程序——发展而来的。我们在阐述日耳曼-法兰克时期当事人程序曾指出，现行犯和非现行犯其适用的证据程序是完全不同的。在现行犯的情况下，由原告和其帮助宣誓人一起以宣誓被告实行了犯罪为手段，证明被告是有罪的。一旦该宣誓成功完成，那么就会认定被告是有罪的。这里被告没有任何对原告的主张提出反驳的机会。在作为普通程序的非现行犯的案件中，一旦原告提出控诉，那么被告在其宣誓帮助人的协助下，就能通过宣誓其清白的方式，以证明原告主张的错误。和当事人诉讼程序中的现行犯程序相同，在七证人诉讼程序中，原告需要证明被告有罪。这里采用的证据手段仍然是原告和原告宣誓帮助人的宣誓。
虽然七证人程序是在当事人程序中的现行犯程序发展而来的，但是它和后者却仍然具有一定区别。在现行犯诉讼中，提出诉讼的原告一般是被告或者其亲属，而在七证人程序中对犯罪作出追究，提出起诉的原告却是一个公共的机构。[210]就宣誓帮助人而言，在现行犯诉讼中只能是听到受害者呼叫赶来的，对行为有个人亲身印象之人(echte Schreimann)。但是在七证人程序中，原告有罪宣誓的帮助人这里不再需要对案件有亲身了解之人。宣誓帮助人只需是那些就相信被告是“有害社会之人(sch?dliche Marm)”并起誓的正直之人。因此七证人程序也被称为“名誉程序(Verfahren auf Leumund)”。之所以会产生这个变化的原因是，现行犯诉讼中所要求的对案件有亲身的了解的宣誓帮助人并不是在每一个诉讼中都能找到，或者就算是找到了，但是因为现行犯诉讼中对宣誓帮助人有着严格的数量要求——如《萨克森明镜》中就规定了需6个宣誓帮助人——往往不易满足这个数量要求。如果按照现行犯诉讼程序那样，在不能顺利地找到特定数量的宣誓帮助人的情况下，也就不能证明被告是有罪的，并只能将其释放。而如此的结果却和13世纪在德国开始的为打击危害公共秩序而惩罚危害领土之人的刑事政策的目的却并不符合。在此情况下，就有必要对传统的现行犯诉讼中的严格的形式证据要求做出进一步的简化。具体而言，对宣誓帮助人的要求，从现行犯中的对案件事实有亲身了解之人，在七证人程序中变成了相信被告是有害社会之人。在现行犯诉讼中证人进行的证明针对的是案件的事实。在七证人诉讼中证人对被告人的有罪证明的依据却变成了对个人社会有害性和危险性的评价上。[211]比起对案件事实有亲身了解的宣誓帮助人而言，要找到相信被告的人身危害性的宣誓帮助人就容易得多了。这样一来，比较以前的诉讼程序，七证人程序就为统治者的不法追究创造了更大的自由空间。[212]有利于实现以打击犯罪为目的的新的刑事政策，也是现行犯之诉讼程序之所以成为七证人诉讼程序榜样的原因所在。[213]
4.诉讼程序的创新：职权诉讼程序之产生
通过新时期中人们对传统当事人诉讼程序的一系列改革，我们能清楚地看到，这个过程中源自日耳曼时期的当事人诉讼程序之内容不断被篡改和架空。传统当事人诉讼程序中作为例外程序的现行犯诉讼程序，这时被适用到了所有惩罚危害和平之人的非现行犯诉讼中。在此基础上产生的七证人诉讼程序中，原告已经完全掌握了诉讼的主动权。然而，就算是在完成了这一系列的对传统当事人程序的修正后，就实现打击犯罪保护社会秩序的目的而言，到此为止对当事人诉讼程序的各种改革却仍不够理想。对被告的有罪认定，相比传统的当事人诉讼程序，虽然在七证人程序下容易了许多，可是它却仍然受到一定的宣誓帮助人的数量限制。如果诉讼中，没有达到法定数量的宣誓帮助人，被告将会被认定为无罪，并予以释放。或者，就算能找到法定数量的宣誓帮助人，但是其过程却可能花费大量的时间。如此一来，自然就将延迟对危害领土和平被告的有罪判决。[214]在这种背景下，就产生了一种全新的刑事诉讼程序，即职权诉讼程序。
不同于传统或者修正的当事人诉讼程序，在这个新的诉讼程序中，对于案件的追究、调查、审判全部的掌握在了统治机构(obrigkeitliche Organe)[215]这个新产生的程序，一方面保留了七证人程序中原告对被告进行有罪证明的举证分配，另一方面却采用了与七证人程序不同新的证据手段。更具体地说，它取消了后者中作为有罪证据手段的原告和宣誓帮助人的宣誓。而采用了被告的供词、证人证言等。[216]在七证人程序中，宣誓帮助人的宣誓的内容涉及被告的人身性特征，如此人的社会危害性。但是在采用新证据手段的职权程序中，证据所指向的却是案件的事实本身。这里，客观的事实成为证据的效力的基础。查清案件事实本身就成为了新程序的目的所在。在这个新的诉讼程序中，产生了之前诉讼程序所没有的诉讼阶段，即旨在收集有关案件事实真相之证据的审前调查阶段(Vorverfahren)。相应的，诉讼程序的重心也发生了改变。在新的职权程序中，程序的重点就从当事人诉讼程序中的庭审程序，提前到了审前程序。
虽然这里我们能清楚地看到职权诉讼程序相较当事人诉讼程序的一些特点。但是在其产生的早期阶段的司法实践中，它却存在着严重的适用恣意和缺少规范与确定内容的问题。[217]比如，当实践中人们不再就现行犯或者非现行犯进行区分，法官依照职权进行的就危害社会和平之人的调查就可能任意扩展到每一个他认为的、有犯罪嫌疑的个人。[218]更为严重的问题是，在这个过程中法庭为了获得嫌疑人的供词，滥用刑讯手段。[219]对这些问题，同时代的人们曾感叹道无辜的人们在没有任何合理权力和原因的情况下，就被判处和执行了死刑。”在此背景下，在1496/97年林岛和1498年弗莱堡举行的帝国大会上通过了制定帝国范围内刑事诉讼规章的决定。与会者希望能借此规章，使得人们知道在诉讼中如何行为，并扭转改变实践中运用职权诉讼程序时出现的各种问题。最终，在1532年产生了这里所言的帝国刑法规章，即帝国首部刑法典——《加洛琳娜刑法典》(CCC )。[220]该部法典对职权诉讼程序的意义，可以借用德国刑法学者Henkel的一句话来说明：“《加洛琳娜刑法典》是德国刑事诉讼发展上的首个重要转折点。它反映了德国法律生活中于此前就既有的，但却自它才清晰可见的新的阶段一一职权诉讼程序之阶段。”
0发布咨询
相关文章
相关法律知识