“捏造事实诽谤他人”之展开

发布日期：2018-10-15 作者：单义律师

一、问题的提出—应然或实然
　　在刑法分则所定诸罪当中，鲜少有其他罪名能如诽谤罪这般，引起各界对其应否入罪的强烈质疑，[1]国际上甚至有所谓的“诽谤非罪化运动”。面对言论自由和名誉权的冲突，究竟是应侧重言论之表达，还是侧重于名誉权之保障，什么时候刑法应当发动，什么时候刑法应当谦抑，法理学者[2]、宪法学者[3]、侵权法学者[4]、刑法学者[5]纷纷上阵，各抒己见，莫衷一是。在我国，言论自由与诽谤罪之间紧张关系的引爆点，乃是近年来一系列的“诽官案”，这些被舆论称为“官告民”的刑事诽谤案激起了人们的广泛关注与争鸣，甚至成为了舆情、政情的风向标。[6]面对这一乱象，有刑法学者无奈表示，应在立法层面进行检讨才能杜绝这类事件的发生，要从根子上解决这一问题，建议将侮辱诽谤这一罪名从刑法中剔除。[7]
　　言论自由虽然被视为最为重要的自由，[8]但这绝不代表着言论不受任何限制，根据传统的双阶理论（two-tier）区分标准，某些言论固然属于言论自由保障的对象，但是，在此之外，的确是有一些类型的言论，不列入保障范围，通常包括直接教唆行使暴力的言论（incitements to violence）、诽谤言论（libel）、狠亵性言论（obscenity）、挑衅性言论（fighting words）等。[9]人为了维持一定的生活关系，必须保持一定的名誉，这种名誉是所有人交往的纽带，是赢得人权和公民权的源泉，[10]而且在现代社会，名誉的价值变得越来越重要，[11]从法益的观点来看，名誉作为值得刑法保护的法益，为刑法学界的共识。[12]因此，对于不法侵害他人名誉的言论（诽谤言论），则不属于言论自由保障之范围，而是具体的法益侵害行为，必须以刑法加以规范。换言之，刑法诽谤罪既不是言论自由的干预规范，也不是针对言论自由所作的刑事制裁，而是惩罚侵犯名誉法益的行为，因为诽谤性言论并不在言论自由保护之列，也就是只有具体言论离开言论自由保护范围，进人诽谤性类型领域，才有诽谤罪使用之可能性。诚如我国台湾地区学者柯耀程所言，“至于刑法诽谤罪之规范，是否果真如学理检讨须加以除罪化？恐怕理论的前提基础已经产生逻辑上之失误，诽谤罪的规范范围，仅限定于非言论自由范围之侵害他人名誉之言论”。[13]
　　从应然的角度而言，尽管现行的立法还有改进的余地，但诽谤罪的成立是毋庸置疑的，关键在于实然上，实务中法院和检察院乃至理论界误解诽谤罪的法律规范，让诽谤罪之使用被无限度扩张，使诽谤罪背负无端的骂名，招致各种“偏见式”的抨击，柯耀程教授称之为“对于诽谤罪之诽谤”[14]。诽谤罪和侮辱罪不同的境遇也解释了这一原因，尽管近几年来，关于诽谤罪除罪化的主张“甚嚣尘上”，然而，几乎鲜见将侮辱罪除罪化的呼吁，保留侮辱罪的刑事处罚似乎是共识。[15]
　　与世界各国和地区的刑法典相比，我国刑法分则对诽谤罪的规定只有“捏造事实诽谤他人”寥寥数语，“捏造事实诽谤”的要求在世界上可谓独树一帜，在罪刑法定原则下，要实现最广泛的言论自由和有效名誉保障间的平衡，必须正确理解、适用“捏造事实诽谤他人”，不能简单地照搬国外的理论否定我国刑法分则的规定，也不能在没有理解我国刑法分则条文规定的前提下主张引进国外的相关理论限制诽谤罪的适用，因为有可能我国刑法对诽谤罪的规定比其他各国更严格，犯罪圈更小，入罪更困难。此外，根据德、日的三阶层理论，一个犯罪的成立需要经过构成要件该当性、违法性、有责性三个评价层次，在每一个阶段都有可能否定诽谤罪的成立，因此要批评诽谤罪立法的不当，要经过三个层级多个要件的检验之后才有可能成立，修改法律不是简单的结论，而需要精密的论证，法律不是嘲笑的对象，不要随意主张修改法律，应当从更好的角度解释疑点，[16]即使主张诽谤罪“非犯罪化”，也应该首先考虑“事实上非犯罪化”[17]。笔者准备以教义学的分析方法，结合各国诽谤罪的理论和实践，分析我国诽谤罪“捏造事实诽谤他人”的特殊规定。
　　二、“捏造事实诽谤他人”和名誉法益
　　诽谤罪是侵犯公民名誉权的犯罪，但名誉和其他权利如财产权、生命权等不同，因为名誉之存在，视之无形，触之无物，应属一种无味无形无色之超然体；[18]而且，和其他权利一成不变不同，名誉因时因地而变，比方说，在20世纪早期，婉言说一男子曾经有过通奸行为，或者说一个女子不守妇道，这样的陈述都可以说是具有名誉毁损性的，而在当今，随着人们的思想观念越来越开放，对这种行为人们也越默认地接受。[19]因此，名誉的含义在各个国家、不同时期各有不同。
　　日本刑法将名誉的概念区分为：[20]（1）内部名誉：独立于自己或者他人的评价为“人的真正价值”；（2）外部名誉：对人的社会评价、社会评论、名声，也称为社会名誉；（3）主观名誉：本人对于自己的名誉情感。作为人之真正价值的内部名誉，不可能受到自己以外的其他人的侵犯，不能成为刑法的保护对象；虽然有主张损害名誉罪的保护法益是外部名誉，而侮辱罪的保护法益是名誉感情的二分说，判例与通说均认为毁损名誉罪（相当于诽谤罪）与侮辱罪的保护法益是外部名誉，即“每个人因其自身的品性、德行、名声、信用等，所应该得到的世人的评价”[21]，因为损毁名誉罪和侮辱罪都要求“公然”的要件，如果说个人的名誉感情是法益的话，就不需要“公然”的要件，而且没有名誉感情或名誉意识的人，如幼儿或者精神病人也有可能名誉受损，社会评价降低，如果主张“主观名誉”，那么诽谤、侮辱婴儿、精神病人就不能成立犯罪。[22]由于名誉感情具备主观性，难以客观认定，日本侵权法上也认为受害人的社会评价客观上并未降低，只不过是名誉情感受到伤害时，侵害名誉权就不成立，只是对名誉情感造成超过一定限度的危害时，适当认可对其精神赔偿的请求，可见名誉情感只能在某种程度上说明名誉之所以值得保护的理由，而不是名誉概念本身。[23]对于外部名誉，又可分为本来应有的评价（规范的名誉）与现实享有的评价（事实的名誉），因为日本刑法“不问有无该事实”，均认为毁损名誉罪成立，因此，现在实际存在的评价（事实的名誉）是受到保护的，即便是虚假的名誉、不应得的名誉也同事实的名誉一样受到保护。[24]德国刑法理论在历史上也有类似的区分，宾丁（Karl Binding）将名誉分为两种，其一为固有之价值（Menschen Wert）。其二为个人依其行为而获得的社会价值，同时他还主张将人之主观价值（名誉意识）与社会的客观评价（声誉、评论）严格地加以区别。和日本不同的是，宾丁认为行为人如果是以确实存在之事攻击他人之名誉，则并非对他人名誉之侵害，因为名誉之受侵害而生之结果，并无绝对的名誉或不名誉之谓，仅有相对的名誉与不名誉之差别，人并无要求他人承认其名誉之权利，而仅有要求不受他人不当攻击其名誉之权利。[25]
　　德国刑法并没有规定名誉的概念，理论上有事实名誉与规范名誉之说。事实名誉指的是以某种“事实状态”为内容的名誉理论，包括好的名望（名声）以及相关者的自我评价，相当于日本刑法理论中的“外部名誉”和“主观名誉”。和日本一样，由于明显的瑕疵，主观名誉情感已经无人主张，需要指出的是，在德国，“名望”一词并不代表人的人格，也不等于人的尊严，代表的是一种阶层社会的产物，一种身份的名誉概念，一种社会特权的象征，与平等的观念不符，现在也已经无人主张。与事实相对的，所谓规范上的名誉概念面向的是尊重请求权，名誉法益是建立在人格尊严基础上的人的内在价值，或者说由此推导出的尊重请求权，内在价值即人格的体现价值，相当于内在名誉（日本刑法上的内部名誉），指的是一种人格属性，而由于内在价值的人格属性，无法被他人触及，也无法被人侵犯，所以内在价值不会成为名誉侵害行为的对象，但是名誉侵害行为，也就是表示不敬的行为会侵害尊重请求权，尊重请求权指的是请求尊重人格体现价值的请求权，因此，侵害尊重请求权等于侵害内在价值（内部名誉）。和事实的名誉不同，规范的名誉希望在刑法中建立起一个符合平等原则的名誉概念，因为日常生活中的概念包含了社会地位、才能、成就等对人的不平等待遇，规范的名誉概念把这些要素排除掉，直接诉诸“人格体现价值”；根据规范的名誉，一个人的人格体现价值取决于他实际的作为，实际的义务履行状态，以及实际上的智力与精神状态，一个人违反道德或法律义务的行为会减低自己的人格体现价值，一个人的智力和精神缺陷也会减低他的人格体现价值，刑法所要保障的，只限于应得的人格体现价值。此外，德国学界还有人主张规范及事实的名誉概念，又称双重理论，主张刑法所保护的名誉同时包括内在名誉和外在名誉，人格除了从作为人的存在的角度应该得到尊重外，还应该在作为社会人的角度上获得尊重，名誉保护不仅保护人的人格体现价值，也应该保护人的社会体现价值。[26]需要指出的是，对于哪一种说法为德国学界的通说，没有定论，规范的名誉说和规范及事实的名誉说都被分别被人认为是通说，不过不管是规范的名誉说还是规范及事实的名誉说都认为，刑法应当保护“应得”的名誉，而尽量避免保护“不应得”的名誉。
　　在英美等普通法国家，虽然仍然保留着刑事诽谤，但是实务上提起刑事诉讼的案件已甚为罕见，[27]主要通过民事法名誉侵权予以解决。名誉侵权是侵权的一种形式，指被告人对第三人作出某种陈述，这种陈述对原告名誉产生了不利影响，它保护社会公众所享有的名誉利益，对于原告所遭受的感情伤害则不予保护。[28]和大陆法系国家区分诽谤和侮辱不同，普通法只区分书面诽谤（slander）口头诽谤（libel）,[29]被告人可以行使抗辩，主张他所作的陈述是真实的，哪怕被告人作出这种陈述是出于恶意，只要是真实的，也构成抗辩，[30]因为“损害一个人原本不享有的人格利益，法律是不会保护的”[31]。因此，在普通法上，名誉侵权（相当于名誉犯罪）所保护的法益是应得的名誉、真实的外部名誉。
　　在我国，诽谤罪要求“捏造事实”，因此若其行为并非“捏造”事实而加以散布即无“诽谤”之可言，行为人散布的是有损他人名誉的真实事实，则不构成诽谤罪，[32]亦即诽谤罪所保障的名誉，是真实的名誉，是行为人应得的名誉。对于散布真实事实的行为，我国刑法没有明文规定，通说上认为传播的是客观存在的事实不构成诽谤罪，但可构成侮辱罪。[33]笔者认为，作为规定在同一法条的两个类型相同但却各自独立的犯罪，诽谤罪与侮辱罪之间还是存在明确差异的，“诽谤”的含义是捏造事实并予以散布，“侮辱”的含义是对他人予以轻蔑的价值判断的表示，如我国台湾地区学者所言，两者的分野主要在于“事实与意见”，诽谤罪所欲处罚者为损害他人名誉的事实陈述，侮辱罪所欲规范者为损害他人名誉的意见陈述，[34]因此，单纯地陈述真实事实因为“真实性”[35]不构成诽谤罪，也因“事实”不构成侮辱罪。如马歇尔大法官在马伯里诉麦迪逊案的判决书中写到的那样，“描述性的词语是确定的，对于其他描述对象来说是否定的”。我国刑法诽谤罪“捏造事实”的规定表明，“陈述不实事实”构成诽谤罪，则陈述真实事实就不构成犯罪，否则法律这么规定毫无意义，因为如英国法谚云，“愈真实，诽谤情节愈严重”（the greaterthe truth, the greater the libel），事实容易使人相信，对名誉的损害程度比侮辱更严重，如果需要保护虚名和实现“陈述事实”侵害名誉的犯罪化，立法者完全可以规定“陈述事实”[36]诽谤他人。同时，如果认为单纯地陈述真实事实构成侮辱罪，实际上等于否认了侮辱罪和诽谤罪之间的并列关系，而将侮辱罪变成了侵犯公民名誉权的一个“口袋罪”。[37]当然，如果行为人不是单纯陈述真实事实，而是对他人予以轻蔑的价值判断，则属于意见表达，完全可以处以侮辱罪，德国刑法第192条[38]就规定了“形式侮辱”罪—“如果从其主张或者散布的形式中或者从其所发生的状况中出现了侮辱的实际存在”。例如即使周围的人都知道某人是卖淫女，行为人公然陈述“像她这种人，果然只有去卖淫”或者称其为“婊子”的，都属于侮辱。根据我国刑法，侮辱罪需要“公然性”要件，因此侮辱罪的法益应当为外部名誉，所以我国刑法上的名誉均为外部名誉，相对应的，我国侵权法也认为名誉权只保护客观名誉，不保护主观名誉。[39]
　　三、“捏造事实诽谤他人”与客观构成要件
　　通常认为，捏造事实诽谤他人，是指故意捏造事实并且进行散播，损害他人人格和名誉的行为。[40]
　　（一）损害他人名誉
　　1．具体危险犯
　　刑法的法益保护机能和谦抑性要求，诽谤罪在客观方面表现为捏造并散布某种事实，足以败坏他人名誉，情节严重的行为，[41]但是名誉属于一种社会的评价关系，对于此种评价形成的法益，在犯罪类型的属性上，无法作为实害犯规范的类型，无人知道名誉的实际损害为何物，其仅能以危险犯的类型来规范。[42]因此，诽谤罪为危险犯，刑法上危险犯有抽象危险犯和具体危险犯之分，对于诽谤罪属于抽象危险犯还是具体危险犯，理论上有不同见解。日本刑法理论认为损毁名誉的犯罪（诽谤罪和侮辱罪）是抽象的危险犯，以具有损害名誉的抽象危险作为其成立要件，但本罪之所以被看作抽象危险犯不是因为法益重大，需要特别保护，而是因为在诉讼上社会评价是否已实际降低，对此不仅难以举证，而且，也不宜在法庭上就此进行质证。[43]我国学者张明楷教授也认为诽谤罪和侮辱罪是抽象危险犯。[44]德国刑法认为恶言中伤和诽谤（第186, 187条）是抽象的危险犯，[45]而且是一种抽象的适格性犯罪，[46]通过“适合”要素导致结果发生的行为的一般危险性留给法官进行判断，必须具有一种足以构成藐视或者贬低的说法，这些能力性特征必须通过法官的解释加以确定，但法官的判断不能改变其抽象危险犯的性质，因为一种具体的危险性结果并不需要出现。简而言之，德国刑法第186条“行为人针对他人提出或者散布适合于使该人变得可鄙的或者在公共的看法中贬低该人的事实”中“足以损害他人名誉”，只要求依据指摘或传述的内容来判断其内容是否有可能毁损他人名誉，不必以产生他人名誉危险或实害为必要，即指行为本身“足以造成名誉危险”，而不是行为“已造成名誉危险”。例如，行为人散布某个明星历经多次整形手术（不实）。通常，这样陈述足以被认定有毁损名誉之可能性。但如果加入个案事实，答案可能有所不同。若该明星为韩国人，对其名誉不会有影响。
　　与德日不同，我国台湾地区通说认为诽谤罪为具体危险犯，[47]行为人所指摘或传述的事实，是否具有毁损他人名誉的危险，则应就被害人的个人条件以及指摘或传述内容，在客观上予以判定，所以在行为人指摘或传述之后，其诽谤行为已足以毁损被害人的名誉之时，纵若行为人于行为之后，设法更正，亦不影响本罪的成立；[48]和诽谤罪不同，台湾地区通说认为侮辱罪是抽象危险犯。对此，柯耀程教授解释道：“抽象危险犯，乃指行为在法律设定的情状下，对于法益之侵害，具有普遍之危险关系，亦即无法在法律所设定的条件下，想象其具有对于法益危险之差异性，例如公然侮辱罪，法律设定公然之条件，在此之下，侮辱之行为在这样的条件下，无法在区隔出对于法益侵害的危险性差异，其属于抽象危险犯，是以此种危险犯类型，主要行为落人法定条件的范围中，即该当法益之危险，不需判断是否有危险性存在；反之，如在法律所设定之条件下，仍能想象对于法益侵害危险性之差异者，此种法律规范的类型，必然是具体危险犯，此种危险犯因在法定条件下仍有危险之差异，是以是否对于法益造成具体危险，仍需具体判断之，诽谤罪显然在其法定条件（不论是论述或是散布于众），仍能想象对于名誉之危险性差异，故属于具体危险犯之类型。”[49]应当说，柯耀程教授的观点指出了日本刑法典和我国台湾地区“刑法”的区别，日本刑法毁损名誉罪与侮辱罪均要求“公然性”，而我国台湾地区“刑法”侮辱罪要求“公然性”要件，诽谤罪则不要求。大陆现行刑法和台湾地区“刑法”类似，侮辱罪要求“公然性”要件，诽谤罪则不要求，那么能否就此认为侮辱罪是抽象危险犯，诽谤罪是具体危险犯呢？笔者认为，对于侮辱罪，关键在于如何理解“公然”，如果认为“公然”是“结果之公然”，那么侮辱罪应当为具体危险犯；如果认为“公然”是“行为之公然”，那么侮辱罪应当为抽象危险犯。我国实务中认为“公然侮辱”并不强调行为人行为的公然性，而是强调侮辱行为造成他人受辱之结果的公然性；[50]而相反的是，理论上通常主张刑法所求的是侮辱行为的公然性，而不是结果的公然性。[51]笔者赞同侮辱罪应当是行为的公然性，因此侮辱罪为抽象危险犯。对于诽谤罪，笔者认为应当为具体危险犯，因为我国刑法不要求“公然性”，而且本罪涉及言论自由，如果仅就言论内容审查，不考虑个案中的行为是否造成影响，恐将产生限制言论效果。因此，诽谤行为构成犯罪必须要有某人的名誉陷于即将受侵害的险境，法官必须考量个案中的具体情节而判断是否已形成被害人名誉危险，因此，法官所考量的因素不局限于所散布的事实内容，还应当包括被害人的个人状况、散布的方式（范围和时间）等。至于日本刑法学者提出的证明难问题，笔者举出民法上的例子作为反驳，日本侵权法学者认为“如果把名誉理解为对个人的社会评价，那么侵害名誉权是否成立，必须审查和考虑此人所处的社会地位与状况”[52]，英美法上也认为“对陈述是否具有名誉损毁性的判断，还要看它是在怎样的环境中作出，以及对谁作出”[53]，既然侵权法上证明都不成问题，那么刑法亦同。
　　2．名誉主体
　　对于诽谤罪的成立，作为名誉主体的他人必须是能特定的他人，所以网络上的地域攻击诸如“河南人”“东北人”这种不特定的集团，不成立本罪；虽未指名道姓，但如果综合考虑其他情况，可以推知是指谁的时候，原则上成立诽谤罪，所以使用假名的情况下，如原型小说[54]有可能成立本罪；现在有争议的是虚拟人格是否值得保护，例如网络空间里的账号、昵称[55]等，我国台湾地区相关判例认为网络账号之间同样可以成立诽谤罪，[56]但这个问题涉及人格权等基本理论问题，还值得讨论，本文仅提出这个问题，不再展开。
　　对于集团名誉问题，日本学界认为集团如果比较小且集团组成人员是特定的，[57]可以成立诽谤罪。德国刑法也持类似的观点，认为当协会具备一个公认的社会职能，能够形成一个统一的意志，并且不依赖于会员更替，就会被列为刑事名誉保护的对象。比如政党或者联邦国防军就可以作为侮辱对象。而纯粹交际性质的团体（定期进行的社交聚会）是不能作为侮辱对象的。家庭也同样不能作为侮辱对象，但是单一家庭成员可以作为侮辱对象。将集团进一步组织化，就成了法人，日本判例、通说认为法人等团体在社会生活中的评价同样值得保护，因此将法人也纳人本罪的保护对象。[58]
　　我国通说认为本罪对象必须为特定的自然人，不包括国家机关、企业、事业单位和人民团体等组织。[59]应当说，由于刑法明确将本罪设置在侵犯公民人身权利、民主权利罪中，而且在扰乱市场秩序罪中规定了“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉”，因此将本罪的行为对象限定为自然人是准确的，但不能狭隘地理解为一个人，特定的人既可以是一人，也可以是数人。
　　（二）事实
　　1．事实陈述与意见表达
　　言论包括事实陈述与意见表达，二者同样受到言论自由的保护，但是保护的内容不同。在美国法上有绝对的宪法特权—观点特权，即认为尖酸刻薄、不留情面、甚至虚伪错误的言论是意见自由市场（marketplace of ideas）不可避免的现象，受宪法保护。这一特权来自Gertz v. Robert Welch, Inc．一案中美国联邦最高法院对事实陈述和观点陈述的区别。法院根据宪法第一修正案提出，这个世界上并不存在错误的观点，观点只存在说服力强弱的问题。无论一个观点显得多么恶毒，我们不应该依据法官和陪审团的良心来纠正它，而应该使用其他的观点来反驳它。但是如果是错误的事实陈述，则不应该得到宪法的保护。[60]在德国法上，将言论自由所保护的言论区分为意见表达和事实陈述，不仅是德国法院和学界在宪法论证阶段确定言论自由的受保护范围及其限制正当性时所采的基本论证结构，而且是下位阶法律（刑法诽谤罪和侮辱罪）处理言论自由与他人权利或公共利益之间冲突的一个基本出发点。[61]我国刑法诽谤罪明确规定“捏造事实”，按照事实陈述和意见表达的区分，“事实”一词表明如果行为人的言论是意见表达，即使非常尖酸刻薄让人难堪，那么也不可能成立诽谤罪（有可能成立侮辱罪），考察诽谤罪必须首先确定行为人的言论是“事实”还是“意见”，如果是“意见”那么就不需要再考察其他要件，直接排除诽谤罪的适用。因此，讨论诽谤罪的适用范围，必须回答事实陈述和意见表达的区别，以及意见与事实混合时如何处理。事实是一定的过程或者状态；意见是自己的见解或立场，具有价值判断性，包括赞同和非议。在美国法上，区分事实陈述和观点陈述的最具影响力的标准是哥伦比亚上诉法院在Oilman v. Evans案判决中提出的标准，Sara法官提出四个要素区分观点陈述和事实陈述：（1）陈述的准确性；（2）陈述的可验证性；（3）陈述出现的上下文；（4）陈述出现的社会背景。[62]首先，事实和意见最大的区别在于可证明性，事实有“真”“伪”之分，是否属实可以证明，否则也就无所谓“捏造事实”了；此外，相对于事实的概念，可以泛称为“意见”，欠缺可检验真伪的性质。[63]至于是否可以证明，应当结合其准确性、历史性及认知性加以判断。其次，受领人的理解，[64]任何表述均系对他人为之，其表述为意见还是事实应当结合陈述的上下文和出现的社会背景加以理解判断。例如戏称“甲是一个外星人”，外表看来这是一个事实陈述，而且显然可以证明真伪，但是实际上往往是对甲的一种戏谑（表示甲这个人很古怪），属于措辞上的夸张，仍属价值判断，而为意见表达。德国实务也认为指称“军人为杀人者”（Soldat ist Morder），依一般人的理解，乃在反对战争，而非指军人为杀人者，为意见表达。
　　在实践中，单单凭借“可证明性”的判准并不能解决区别二者的所有问题，因为现实中常见的是夹叙夹议，事实与意见混合。对于这一难题，理论上的解决方案有分离判断说和综合判断说。分离判断说认为，应当分别加以判断，如果陈述事实为真实，则按意见表达认定其是否具有侵害他人名誉的不法性；如果陈述的事实为虚构，那么应负侵害他人名誉的责任。因此，陈述当中添加某些可验证真伪性质的描述者，便已经跨入事实与诽谤罪的规范领域，可能产生侮辱罪与诽谤罪的竞合问题，或者可能成立一行为触犯侮辱与诽谤的想象竞合、仅成立诽谤罪的法条竞合及分别成立侮辱罪和诽谤罪。[65]综合判断说[66]认为，在一项言论同时包含意见表达与事实陈述因素时，决定该项言论整体归属的标准主要在于二者中何者更为突出，也被称为“重点理论”。依据该理论，法官在面对此类“混合性”的言论时，应立足于一个“没有成见的、理智的旁观者”的立场，对表述的整个内容进行考察。若考察的结果是，该项言论中更为突出的是表明态度、发表意见的因素，描述事实情况的因素只是服务于对它的评价，则应将该项表述归类为意见表达；反之，若叙述客观情况的因素可以被视为起到了决定或核心作用，则应将其归类为事实陈述。如果依上述标准仍无法就系争言论的性质作出明确的判断，则应采有利于言论自由保护的操作，将该项言论归类为意见表达。[67]笔者认为，任何表述均系对他人为之，事实与意见的区分应当以受领者的理解加以判断，因此综合判断说更加准确，法官应当结合陈述出现的上下文和背景，立足于一个“没有成见的、理智的旁观者”的立场，对表述的整个内容进行考察。
　　2．事实的虚假性与证明责任
　　诽谤罪是关于事实陈述的犯罪，事实有真实与虚假之分，各国法律对事实的真假性和证明要求各有不同，笔者认为关于事实的虚构要求是我国刑法和世界各国和地区刑法在诽谤罪上最大的不同。主要涉及三个问题：第一，事实真假性的定位，证明真实属于三阶层的哪一阶层；第二，关于真实与虚假的举证责任在于控方还是辩方；第三，证明真实达到何种程度，最终证明失败由哪方承担举证不力的后果？
　　德国刑法第186条规定“如果该事实不能证明是真实的”，依照主流观点，“不能证明性”在这里是可罚性的一个客观条件（eine objective Bedin-gung der Strafbarkeit）,[68]存在于不法构成要件和责任构成要件以外，行为的应受处罚性取决于其存在与否，而且由于不属于构成要件因而没有必要涉及故意或者过失，错误从法律上看并不具有意义。[69]谁做了有损于他人名誉之事，谁就得为证明所涉及的事实的真实性负责，立法者对行为人设置了真实性证明失败风险责任，偏离于否则应当遵照的有疑问有利于被告的基本原则，如果不能证明真实性，相信自己所宣称或者所散布事实的正确性这个单纯的相信，在这里就不能免于刑罚处罚。[70]一言以蔽之，证明真实条款部分限缩了罪疑唯轻、罪疑从无原则的适用范围，被告人负有真实性证明的举证责任，如果被告人诽谤行为已经被证明为具备不法与有责，被告人最后就要承担真实性无法确认的不利风险，而且被告人也不能主张真实性误信，不能以主观上相信真实作为抗辩。如林钰雄教授所言，在此证明真实条款所宣示的正是：不要轻易传述、指摘足以毁损他人名誉之事，除非能够在诉讼上证明其为事实。[71]
　　和德国略有不同，日本刑法和我国台湾地区“刑法”都是反面规定“能证明其为真实者，不罚”（限于公共言论），对于这一证明真实条款的法律效果，有三种学说：[72]（1）排除处罚事由说（客观处罚条件）；（2）排除违法性事由说；（3）排除构成要件符合性事由说。其中通说均为排除违法性说。[73]进而在进行真实性的证明时，举证责任在被告人一方，[74]在未能确定事实的真假时，由被告人承担不利利益的后果。侵权法上也认为在事实陈述侵害名誉的情形，应由行为人就其陈述事实的真实负举证责任，因为陈述事实不实，乃消极事实，足以毁损他人名誉，行为人应就其事实有所知悉，掌握相关信息，接近证据，应自负举证责任，不能信口开河。[75]关于证明的方法和强度，最开始有判例认为，必须通过严格证明方法达到超出合理怀疑程度的证明（be-yond a reasonable doubt），但现在通说认为即便是应依据严格的证明，也只要达到优势证据（preponderance of evidence）的程度就足够了。[76]
　　不同于德国通说主张的客观处罚条件排斥行为人的主观认识，关于行为人对于事实真假性的认识，也就是真实性的误信（行为人相信该事实是真实的，但该事实并非真实事实，或者最终未能证明该事实的真实性），日本判例最初完全持否定态度，认为只要未能证明真实性，则一概没有免责的余地，但在“夕刊和歌山时事妨害名誉案”中，日本最高裁判所明确表示应变更其判例，[77]认为日本刑法第230条之2系谋求作为人格权之个人名誉的保护与基于日本宪法第21条之正当言论的保障间调和的规定，若是考量到此二者的调和与均衡，即使在无法证明日本刑法第230条之2第（2）项所指的事实为真实的情况下，行为人误信该事实为真实，而关于此一误信对照于确实的资料，根据是有相当理由时，应解释其不具备犯罪的故意，不成立毁损名誉之罪。[78]我国台湾地区“司法院”大法官解释指出，行为人虽不能证明言论内容为真实，但依其所提证据资料，认为行为人有相当理由确信其为真实者，即不能以诽谤罪之刑责相绳，亦不得以此项规定而免除检察官或自诉人诉讼程序中依法应负行为人故意毁损他人名誉之举证责任，或法院发现其为真实之义务。
　　对于判例提出的“真实性、相当性法理”理论上如何论证，分歧严重，分歧意见主要有：[79]（1）排除违法性说，包括两个学说：一说从排除违法性说的立场，认为相信真实的场合，属于合法行使表现自由的行为，根据日本刑法第35条[80]排除违法性；另一说从阻却处罚说的立场出发，从实质上判断，应当排除违法性。（2）不成立故意说，从排除违法性的立场出发，认为虽然事实不明不能排除违法性，但确信该事实为真实的场合，就不成立故意。（3）排除责任说，从排除违法性说的立场出发，主张严格责任说，虽然不能排除故意，但是在误信方面具有相当理由的场合，就排除责任。（4）过失损害名誉说，包括两个见解：一为从排除处罚事由说的立场出发，主张真实性误信，不管出于什么事由，都不排除违法性，根据日本刑法第230条第2部分，在由于过失而误信某种事实为真实的场合，应看成是作为过失损害名誉罪进行处罚的特别情况；另一见解从排除违法性说的立场出发也认为应看成是作为过失损害名誉罪进行处罚的特别情况。虽然对于真实性误信的理论众说纷纭，但在举证责任上通说仍然认为在被告人一方，如我国台湾地区学者吴永乾所述，“本号解释的精义固在减轻被告人的真实举证责任，使证明强度不必至绝对或客观真实的地步，然而事关言论真伪之辨的举证责任仍由被告人负担，并未转移给自诉人或检察官（控方）。”[81]
　　在美国法上，诽谤成立只需三个要件，[82]原告只需要证明此三个要件即可：（1）陈述具有诽谤性；（2）其诽谤必须指向原告；（3）须有传布。原告不必证明被告人具有故意或者过失，也不必证明事实的“不实性”，被告人可以提出真实性抗辩（truth），因为传统普通法未将行为人陈述的虚伪性列为诽谤要件之一，而是采取“推定虚伪”（presumed falsity）制度，将具有名誉毁损性的陈述一概推定为虚伪不实，再允许被告人以足以证明其陈述为真实的反证为辩，争取免于受罚的机会，普通法将真实的举证责任加于被告人，因此原告不必再就被告人对于陈述虚伪性的主观认识负举证责任，只需单纯主张被告人的陈述不真实即可。[83]为了符合宪法保障言论自由和出版自由的宗旨，美国联邦最高法院在“沙利文案”[84]中确定了针对公务员诽谤的真实恶意原则（actual malice）：宪法的保障要求有一个联邦规则，禁止公务员就有关公务行为而为的诽谤性不实陈述请求损害赔偿，除非证明该项陈述是以真实恶意而为之，即明知其陈述不真实或者轻率地不顾其是否真假（with knowl-edge that it was false or with reckless disregard of whether it was false ornot）。[85]原告对于被告人的真实恶意具有举证责任，需要证明客观上陈述事实的虚假性以及主观上被告人明知或者轻率，并且证明方法和程度必须达到令人信服的清楚（convincing clarity）的程度，高于普通法所要求的优势证据标准（preponderance of evidence）[86]在“沙利文案”之后，美国联邦最高法院通过“葛瑞森诉路易斯安那州案”将此原则扩大适用于刑事诽谤案件，通过一系列分歧的判决将“真正恶意”原则的适用范围从执行公务的公务员（public official），扩大到为公众所知的人物，即公众人物（public figure），公务员（public official）和公众人物（public figure）合称公共原告（publicplaintiff）。[87]
　　和德日刑法典不同，我国刑法明确规定“捏造事实诽谤他人”，所谓“捏造事实”，就是无中生有，凭空制造虚假的事实，也就是只有虚假的事实才能成为诽谤罪的事实，因此事实的虚假性、虚构性是我国诽谤罪的构成要件要素，证明事实的真实排除构成要件该当性，按照三阶层的阶层顺序，没有成立排除违法性和客观处罚条件的余地（虽然无论排除什么，结论都是一样的，无罪）。
　　对于事实虚假（或真实）的举证责任分配，国内相关著述不多。第一种观点认为，事实的虚假性应当由原告证明，如果原告不能证明，则诽谤不能成立。第二种观点认为，应由被告人承担举证责任。理由是：被告人如认为自己言行不构成诽谤罪，其应该对自己所散布言论负责，举证说明其真实性，应言责自负；其散布内容是否真实，不应由相对方来反证其是不真实的。被告人如不能证明所散布的内容是客观存在的，就应承担诽谤罪责任。[88]第三种观点认为，应当区分言论的性质，根据言论内容是否主要关涉社会公共事务，而提出不同证明程度和举证责任的要求。对于主要关涉公共事务的，应由控方承担证明内容虚假性的举证责任，而且不能简单地予以否定，因为简单地否定等于还是由被告人承担证明真实的责任；对于被告人针对公共事务发表的言论，只要有一定的根据，不是完全毫无根据地发表言论，均应否定被告人具有诽谤的实质故意；对于纯属个人隐私（包括与职务适任性无关的公众人物隐私）发表言论，控方只需就被告人所披露的事实与公共事务无关及名誉受损的事实进行举证，辩方必须首先就是否与公共事务有关进行证明，若不能证明与公共事务有关，则接着必须就事实的真实性进行举证，且证明必须达到排除合理怀疑的程度，否则难免诽谤罪刑责。[89]第三种观点虽然是主张区分言论性质，但其理论基础仍然是第二种观点即被告人（辩方）必须就事实的真实性进行举证，否则难免诽谤罪刑责，因此，争议的核心在于究竟是原告必须证明事实的虚假性还是被告人必须证明事实的真实性。
　　实践中，对于刑事诽谤案，我国法院的判决书往往说理简单，对于事实的真假性仅一句话带过—“被告人故意捏造并散布虚构的事实，足以贬损自诉人人格，破坏自诉人名誉，情节严重。其行为已构成诽谤罪”，或者含混地表达“被告人不能证实事实真实，而原告证明内容不实”[90]，让人无法辨明举证责任到底是如何分配的。而对于民事侵权案件，最高人民法院在《杨延珍诉陕西省台湾同胞联谊会等在给工商局要求更换所设立的企业的法人代表的函中对其诽谤名誉侵权案》[91]中认为：“‘盗取’和‘伪造’是个事实问题。被告人认为其函中所说这两个问题是事实，即应当对其作出这种事实认定的依据负举证责任，因为被告人是以管理者的身份提出这个问题的。由于被告人在诉讼中不能举证证明这两个事实存在，故在函中使用该两用语就具有诽谤、中伤和贬低原告的客观效果。”因此应当认为，在名誉侵权案件中，法院的观点是应由被告人承担举证责任，被告人如不能证明所散布的内容是客观存在的，就应承担诽谤罪责任。这一结论的理论基础来源于诉讼法上的待证事实分类说，[92]主张积极事实（肯定事实）的一方应当对所主张的积极事实加以证明，主张消极事实（否定事实）的一方无需对消极事实承担证明责任，陈述不实是消极事实，陈述真实是积极事实，行为人应就其事实有所知悉，掌握相关信息，接近证据，应自负举证责任，不能信口开河。[93]那么问题是能否将这个民事案件的结论运用于刑事诽谤案件呢？
　　笔者认为答案是否定的。正本需清源，首先应当澄清一个问题，何为证明责任。证明责任，大陆法系分为主观证明责任和客观证明责任。主观证明责任，是指当事人在诉讼过程中负有以自己之举证活动证明系争事实从而推动诉讼继续进行下去的责任；客观证明责任，是指在审判中当待证事实至审理最后时仍然无法确定或未经证明时的法律效果问题，即系争事实真伪不明，不明时的不利后果由哪方承担的问题。其中主观证明责任属于行为意义上的证明责任，客观证明责任属于结果意义上的证明责任。[94]根据无罪推定和罪疑唯轻原则，证明被告人有罪的责任，即客观证明责任必须由公诉人和自诉人承担，如果公诉人和自诉人不举证，或者举证达不到法律规定的证明标准，法庭就会对被告人作出无罪判决；如果被告人提出证据，一般都是为了支持某一辩护理由，这是被告人的辩护权利而不是举证责任。此外，被告人无需承担客观证明责任，但是不妨害其承担主观证明责任，根据“谁主张、谁举证”，被告人主张其陈述的事实真实，那么其不能只是提出来，还需要提出相关证据，因为丝毫没有证据的表述是没有意义的。在最后的客观证明责任上：如果被告人证明了事实为真实，那么当然不成立诽谤；如果被告人没有能证明事实为真实，而公诉人或者自诉人成功证明事实为虚构，那么有可能成立诽谤（还需要其他条件）；如果双方都没能证明事实的真伪，即事实真伪不明，那么应当根据客观证明责任分配原则，被告人获得有利效果，诽谤不成立。其次，在德日三阶层理论中，因为构成要件该当性标志着行为开始进人刑事法网规制的视野。公诉人或者自诉人必须提供证据证明这一要件的成立，才能说明行为具备了犯罪的基本外观，才能为刑事追诉的启动奠定正当性。如果公诉人或者自诉人不能提供证据证明构成要件的该当性，行为便必须被认为不具有任何刑法意义，法官可径自驳回追诉。同时根据构成要件的违法推定机能，在证明了构成要件符合该当之后，违法性及有责性要件之不具备，则必须由被告人承担提供证据之责任。[95]根据我国刑法，“捏造事实”为诽谤罪的构成要件要素，因此毫无疑问地应当由公诉人或者自诉人证明言论事实之虚构性，被告人证明真实将排除构成要件该当，但这是被告人的辩护权利而不是证明责任。德国和日本不同于我国，德国将证明真实条款视为客观处罚条件，日本将证明真实视为排除违法性，因此其主张由被告人承担提供证据之责任符合刑法教义学的原理。主张由被告人承担证明责任的学者举出我国台湾地区的做法予以佐证，殊不知台湾地区乃将证明真实视为排除违法性，而且台湾地区主张“陈述不实”为诽谤罪构成要件的学者也反对由被告人承担证明责任，支持由公诉人或者自诉人证明“陈述不实”。[96]最后，对于主张“陈述虚构是消极事实，被告人具备证据上的信息优势，由被告人承担证明责任比起由控方来承担证明责任，从责任分配角度而言，显得更为公平合理”的观点，笔者举出美国侵权法的真实恶意原则作为反驳，真实恶意原则在实践中的适用表明自诉人完全是可以证明事实的虚构性的；此外，民事诉讼上积极事实和消失事实的分类，在实际案件中难以区分，例如被告人陈述自诉人曾经卖淫（积极事实），自诉人要证明此事（消极事实）为虚构确实很困难，而被告人陈述自诉人没有获得其声称的名牌大学博士学位（消极事实），自诉人要证明此事（积极事实）为虚构则很容易，笔者认为唯一解决可能性不是在于客观证明责任，而是在于主观证明责任，即法官应当从哪一方的陈述出发查明事实真相，对于被告人陈述自诉人曾经卖淫（积极事实）就应该从被告人所了解的情况出发，对于被告人陈述自诉人没有获得其声称的名牌大学博士学位（消极事实）则从自诉人的控诉出发，因为所谓的“真实或者虚构”并不是真实的“真实或者虚构”，而是法官自由心证下的“真实或者虚构”，但如果最终法官心中无法确定事实的真伪性时，应当根据罪疑唯轻原则，排除诽谤罪的适用。
　总结而言，对比德国、日本和美国，我国刑法“捏造事实”的规定具有实体法和程序法的双重意义：第一，从实体法上看，诽谤罪的构成要件要求行为人陈述的事实不实、虚伪，当然在主观上也要求行为人对此有故意（将在主观要件中讨论）；第二，从程序法意义上看，自诉人或者公诉人必须证明被告人陈述的事实不实虚伪，而且行为人具有故意，按照一般刑事证明的要求，自诉人或者公诉人的证明标准必须达到排除合理怀疑程度。因此，主张引进美国“真实恶意原则”的学者误解了我国刑法的规定，我国刑法不仅对公众人物而且对所有诽谤罪的成立都要求“真实恶意”。
　　（三）捏造与散布行为
　　“捏造事实诽谤”包括捏造行为和散布行为。捏造，就是无中生有，凭空虚构；散布，将捏造的事实加以散布，在一定范围内扩散，和侮辱罪不同，不要求公然性，私下散布，也可以构成本罪。散布的具体方法没有限制，可以是言语口头散布，也可以是文字书面散布，1979年刑法在手段上专门点明了利用“大字报”“小字报”的方式等，但在1997年修订刑法时，删掉了这些规定。相比较而言，日本刑法要求诽谤公然进行；德国刑法规定如果该诽谤是公开地、在集会中或者通过散布文书实施的，加重处罚；我国台湾地区也规定散布文字、图画诽谤的，加重处罚。
　　我国通说认为诽谤罪是并列型的复行为犯。[97]捏造事实的行为与散布行为必须同时具备才构成本罪，如果只是捏造事实没有散布的，或者散布的是客观事实而不是捏造的虚假事实的，都不构成本罪。[98]行为人既有捏造行为又有散布行为构成诽谤罪应当没有任何争议，只捏造没有散布不成立诽谤罪也是共识，争议的是行为人没有捏造，而故意散布他人捏造的事实行为如何定性，在网络、手机、微博发达的时代，信息传播速度快、范围广，故意散布他人捏造的事实具有非常严重的危害，往往给他人名誉造成不可逆的损害，对此学界出现了三种主张：第一种主张认为，故意散布他人捏造的事实行为构成诽谤罪，这是张明楷教授的观点，[99]他认为，诽谤罪并非复行为犯而是单行为犯，明知是损害他人名誉的虚假事实而散布的也属于诽谤：（1）刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵害法益，没有侵害法益的行为不可能构成犯罪，也不可能成为其实行行为，单纯的捏造虚伪事实的行为本身并不具有法益侵害的紧迫危险，不可能成为实行行为；（2）具有侵害法益危险的是散布行为，捏造行为本身并不具有重要意义；（3）比较所谓“捏造并散布”这种复数行为和“散布虚伪事实”这一单一行为，二者没有任何区别；（4）刑法如此表述只是为了防止将误以为是真实事实而散布的行为认定为犯罪，是为了防止处罚没有犯罪故意的行为。第二种主张认为，故意散布他人捏造的事实行为没有同捏造者形成共同犯罪关系的，不成立本罪，但可能构成侮辱罪。[100]第三种主张认为，故意散布他人捏造的事实行为，在罪刑法定原则之下，能按照无罪处理。[101]
　　笔者赞成无罪说。首先，按照事实和意见的区分，陈述事实的行为只有可能构成诽谤罪，没有成立侮辱罪的余地，第二种主张否认了侮辱罪和诽谤罪之间的并列关系，而将侮辱罪变成了侵犯公民名誉权的一个“口袋罪”。其次，捏造行为与散布行为是刑法明确规定的两个行为，即使支持单一行为说的张明楷教授也认为将“捏造”解释为“虚伪事实”的形容词，是相当困难甚至是不可能的，同时对于两个行为的关系，可以从刑法第二百二十一条损害商业信誉、商品声誉罪的规定中得到印证，法条明确规定“捏造并散布虚伪事实”，诽谤罪和损害商业信誉、商品声誉罪在客观行为上是完全相同的，只是侵犯的客体不同，“且”表示并列关系，相当于“又”“而且”，一个“且”字决定了如果对法条进行形式解释就必须承认诽谤罪包括捏造行为和散布行为，缺一不可，二者必须同时具备才能构成诽谤罪，将诽谤罪定位为单一行为犯超出了法条可能的语义，实际诉讼中行为人往往主张“事实是道听途说的，并非捏造”[102]作为抗辩理由，某种程度上可以证明这一点。因此，第一种主张和第三种主张其实是形式解释和实质解释之争，即能否通过实质判断将实质上值得科处刑罚但又缺乏形式规定的行为入罪，[103]笔者赞同陈兴良教授的主张，现阶段必须严格坚持罪刑法定原则，以可能的语义作为刑法解释的界限，先进行形式判断，然后再进行实质判断，对故意散布他人捏造的事实的行为，按照法无明文规定来作无罪处理。这样的结果虽未能两全其美，但是利大于弊，是一种“必要的丧失”。[104]最后，坚持捏造事实的行为与散布行为必须同时具备在实践中会遇到张明楷教授提出的难题—有时可能根本查不出虚伪事实的捏造者，而只能查明虚伪事实的散布者，的确，自诉人或者公诉人只能证明被告人散布事实的虚假性，而无法证明被告人是捏造者还是只是单纯的散布者。“捏造事实”，就是无中生有，凭空制造虚假的事实，也就是第一个陈述表达虚假事实，笔者认为可以将其分解为“事实的虚假性”和“第一个陈述表达事实”，对于事实的虚假性应由自诉人或者公诉人承担证明责任，而对于“第一个陈述表达事实”自诉人和公诉人无法证明，因此可以推定行为人是“第一个陈述表达事实”，由行为人证明其言论的来源，承担证明其不是“第一个陈述表达该事实者”的责任，因为在司法实践中，有些情况只有被告人本人了解，只有被告人易于接触证据来源，而控方不可能办到或难以证明，因而将这些问题的证明责任置于被告人是合理的。[105]但需要指出的是，不能混淆“事实的虚假性”和“第一个陈述表达事实”的证明责任分配，对于“李建学诽谤案”，有学者从判决书—“被告人李建学辩解匿名信内容是道听途说的事实，却不能举出来源，且在信中并未注明是‘听说’，容易使人认为内容属实，而根据证据证实，匿名信反映的事实并不存在，故应认定信件的内容是捏造”—出发认为其违背了举证责任分配，笔者认为这一段很好地表明了“事实的虚假性”和“第一个陈述表达事实”的区别，“根据证据证实，匿名信反映的事实并不存在”对应于“事实的虚假性”，“被告人李建学辩解匿名信内容是道听途说的事实，却不能举出来源”对应于“第一个陈述表达事实”。李建学辩解“事实是道听途说的，并非捏造”，其表达的意思是“虽然事实是虚假的，但是我是听别人说的，我不是第一个陈述表达该事实的人”，因此，根据推定责任，应当由被告人（李建学）承担证明责任，他“却不能举出来源”，从而认定其为“第一个陈述表达事实”，并不违背诽谤罪的举证责任分配。
　　（四）情节严重
　　对于法条明确要求的情节严重，理论上一般解读为“诽谤他人手段恶劣、后果严重或者影响很坏等情况”[106]，笔者认为结合诽谤罪的保护法益和诽谤行为的行为客体—外部的真实名誉，应当考察行为人所散布的虚伪事实是否为第三方多人知悉，从一个“没有成见的、理智的旁观者”的第三人角度观察其是否严重损害了被害人的名誉。
　　四、“捏造事实诽谤他人”与主观构成要件
　　根据刑法“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”的规定，诽谤罪是故意犯罪，对于其主观构成要件，我国理论上有两种观点：第一种观点认为，诽谤罪主观方面是出于直接故意，并且具有贬低、损坏他人人格、名誉的目的；[107]第二种观点认为，诽谤罪既可以由直接故意，也可以由间接故意构成，行为人明知自己散布的是足以损害他人名誉的虚假事实，会发生损害他人名誉的结果，希望或者放任这种结果发生。[108]此外，值得注意的是我国台湾地区学者柯耀程教授主张诽谤罪属于表意犯[109]（Ausdrucksdelikt），要求一种故意成分之“知”与“欲”以外的“欲”，除行为人须知其所指摘或传述之事实具有毁损他人名誉之危险外，在主观上更须要求确实具有对于名誉的侵害意向，且该意向亦为法所不允许，而此所谓法所不允许者，乃涉及行为人言论在法的评价正当性问题，对于诽谤罪而言，并非单纯陈述不实之事即得以轻易成立，尚需行为人除故意之外，更具有名誉侵害的不法意向。[110]
　　目的犯和表意犯是具有溢出内心倾向的犯罪，也就是具有主观超过要素，和主客观相一致的主客观构成要件一样，超过要素存在的意义是为了充足犯罪行为的不法，通过与所保护法益的相关性确定犯罪的类型，通俗讲就是：一是区分罪与非罪的机能；二是区分此罪与彼罪的机能。[111]诽谤行为只有可能成立诽谤罪，不需要从主观超过要素上区分此罪和彼罪，关键在是否需要主观超过要素区分罪与非罪。“捏造事实诽谤他人”作为客观构成要件，意思为捏造并散布某种虚假事实，足以败坏他人名誉，情节严重的行为；故意诽谤行为是指行为人明知捏造并散布某种虚假事实，足以败坏他人名誉，并愿意这样做，行为人主观上认知到事实“虚假性”，捏造散布“足以毁坏他人名誉”。一旦满足“虚假性”和“足以毁坏他人名誉”，行为人只要捏造散布事实，不管行为人有没有诽谤目的或者意思表示，名誉法益都已经受到具体危险，该行为已经充足所有的不法内涵，如罗克辛所说，“一种处于真正错误的贬低之中的利益，是法律制度所不能承认的”[112]。所以行为人有没有诽谤目的和诽谤意思表示并不重要，诽谤罪就是要处罚捏造并散布某种虚假事实，足以损害他人名誉的行为，而诽谤行为的故意已经足以充足所有不法内涵，目的犯的目的和表现犯的内心经过不具有法益保护的关联性，不具有充足诽谤罪不法内涵的功能。
　　根据刑法总则的故意的一般原理，第一，在真实性误信的场合，行为人相信该事实是真实的，但该事实并非真实事实，或者最终未能证明该事实的真实性，否定行为人的故意，不成立诽谤罪；第二，在反面事实错误的场合，行为人自认为是虚伪事实，但调查结果却证明是真实情况，在行为阶段否认构成要件该当，不成立诽谤罪；第三，故意分为直接故意和间接故意，直接故意比较明显，关键在于如何区分间接故意和有认识的过失。一般认为应当坚持：“认识因素”盖然性较小的不可能是间接故意，盖然性大的，不可能是轻率过失；“意志因素”上避免可能性较小的，不可能是轻率过失，避免可能性较大的，不可能是间接故意。[113]为了充分保障言论自由，避免“寒蝉效应”[114]，间接故意应当是指“认知上”行为人捏造散布事实时，对极可能存在的虚伪性具有很高程度的认知或者被告人对于散布事实的真实性曾有过高度怀疑；“结果避免可能性”上行为人没有尽到合理的调查核实义务，例如新闻媒体的行为不合理而违反了新闻报道所应当遵循的伦理规则和程序。
　　五、“捏造事实诽谤他人”与阻却违法事由
　　根据三阶层的逻辑顺序，构成要件该当只是犯罪成立的充分条件，而不是必要条件，一个犯罪的成立还必须经过违法性和有责性阶层的考验。根据刑法总则和分则的分类，违法性阶层一般包括一般阻却违法事由和特别阻却违法事由，但由于我国刑法分则没有规定诽谤罪的特别阻却违法事由，因此，我国刑法的诽谤罪只需考量刑法总则的法定违法阻却事由和超法规违法阻却事由。但需要指出的是，我国诽谤罪的构成要件要求行为人故意散布虚构的事实，行为人散布真实事实、误以为事实真实以及过失散布虚假事实不构成诽谤罪，因此，很多其他国家和地区诽谤罪适用的违法阻却事由、免责事由、抗辩事由在我国都没有存在适用的余地。在德国，刑法第193条[115]被称作正当化根据的合理利益利用条款，即在诽谤的场合维护正当利益可以根据被允许的危险原理合法化，如果只有通过表明相关之非难行为才能保护公共利益或者个人利益，允许冒着一定的危险主张可损毁名誉的事实，即这一主张是不真实的，或者至少是不能加以证实的。[116]我国台湾地区“刑法”也有类似的条款，第320条规定：“以善意发表言论，而有左列情形之一者，不罚：一、因自卫、自辩或保护合法之利益者。二、公务员因职务而报告者。三、对于可受公评之事，而为适当之评论者。四、对于中央及地方之会议或法院或公众集会之记事，而为适当之载述者。”因此，我国有学者提出仿照德国刑法第193条设计免责条款，为公共利益言论创设免责空间，[117]但笔者要指出，“捏造事实诽谤他人”的构成要件规定决定了合理利益利用条款在我国没有存在适用的余地，因为德国刑法和我国诽谤罪规定类似的不是第186条，而是规定“明知事实不实的诽谤行为”的第187条，[118]德国通说认为第187条规定的诽谤不能被第193条所包括，[119]因为正当目的的追求与明知的谎言是不相容的概念，“陈述明知不实事实”的行为是一种“不相当”的手段，无法阻却违法，而明知不实的事实主张没有值得保护的利益，如罗克辛所说，“一种处于真正错误的贬低之中的利益，是法律制度所不能承认的”[120]。在英美名誉侵权法上，也有类似于合理利益利用的相对抗辩权，但对于故意散布虚伪事实的行为，美国学者也指出：“如果对行为人的心理状态是过失还是蓄意进行考虑，并把行为人作出的具有名誉损毁性的陈述是真实的还是虚假的作为他人获得救济的前提条件，那么，该特权（抗辩事由）体系中的很多内容都将是不必要的，而且还会消除由于相对免责特权[121]造成的该特权体系的复杂性。”[122]可见，虚构事实提前至构成要件阶段使得我国诽谤罪的成立范围更小，判断更为简洁，更好地平衡了言论自由和名誉权保护间的冲突。
　　六、结语
　　本文的出发点是，名誉权和言论自由并没有所谓的优劣之分，现代社会是一个陌生人的社会，名誉对于一个人的社会交往可谓非常重要，[123]微博等传播工具的发展使得言论表达更为容易，言论的影响也更为广泛，名誉更加容易受到侵害，诽谤性的言论给名誉造成的损害往往非常严重，而且不可回复，[124]名誉需要法律予以充分的保护。众所周知，普通法国家和地区基本不再适用刑事诽谤，但侵权者需要承担高额的侵权赔偿；[125]而大陆法系国家虽然也可以请求民事救济，但金钱赔偿的数额往往微不足道，[126]所以传统上都以刑事犯罪看待诽谤行为，被害人也更愿意寻求刑法的保护。面对诽谤罪和言论自由的冲突以及诽谤罪滥用的风险，部分学者无视两大法系在传统上的区别，在没有充分分析我国法律规定的前提下就批评我国法律，主张诽谤罪去罪化，显得似乎是一种“希望在限制和排除刑法适用的同时，自我免除对刑法适用精确性的论证任务，不过是一种拙劣地摆脱自己责任的方式”[127]。如王世洲教授所言，“必要而精确的刑法本身，恰恰就是遏制重刑主义的有效手段”，为了有效保护名誉，更为了最大限度地维护言论自由，必须深人探究在我国刑法体系下诽谤罪的具体设计和成立要件。
　　纵观世界各国刑法和侵权法，我国刑法最大的不同在于“捏造事实诽谤他人”的规定，第一，在保护的法益上，我国刑法只保护外部的真实的、应得的名誉；第二，构成要件上层次，事实与意见的区分，意见纵使尖酸刻薄也不在诽谤罪的规范范围，客观上要求行为人陈述的事实不实、虚伪，主观上要求行为人对此有故意；第三，在违法性阶层，“捏造事实诽谤他人”的规定排除合理利益利用条款的适用，更加明确；第四，在证明责任上，和我国侵权法上举证责任倒置不同，诽谤罪的自诉人或者公诉人必须证明被告人陈述的事实不实、虚伪，而且行为人具有故意，按照一般刑事证明的要求，自诉人或者公诉人的证明标准必须达到排除合理怀疑的程度。
　　通过对“捏造事实诽谤他人”的分析，应当说我国刑法对于诽谤罪的规定是非常严格的，相对而言，诽谤罪的犯罪圈在规定刑事诽谤的国家中是非常小的，只是实务中法院和检察院乃至理论界误解诽谤罪的法律规范，让诽谤罪之使用被无限度扩张，在此，我要说一声“请停止对诽谤罪的诽谤”。

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