开发商未取得预售许可 签订认购书效力如何认定

【案情】
  陈某与某开发商签订了《选房意向认购书》，双方约定了购买房屋的面积、单价、总价款及交纳的定金，并约定陈某须在接到通知的10天内，需带意向认购书至售楼处，签订《商品房买卖合同》等事项。因涉案房屋的土地属仓储用地，开发商对涉案房屋未取得商品房预售许可证，陈某要求解除双方签订的《选房意向认购书》。
【分歧】
关于本案中认购书的效力问题，有二种不同的意见：
  第一种意见认为，双方签订的《选房意向认购书》应认定无效。因开发商未取得商品房预售许可证，双方签订的认购书应认定为无效。
  第二种意见认为，双方签订的《选房意向认购书》应认定有效。双方签订的认购书是一种预约合同，该合同不违反法律、行政法规的禁止性规定。
【管析】
  笔者同意第二种意见，理由如下：
  根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。本案中双方签订的《选房意向认购书》系双方当事人约定在将来一定期限内签订商品房买卖合同的协议，属于预约合同，尚不属于商品房买卖合同或者商品房预售合同，不应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，即出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
  本案中双方签订的选房意向认购书是独立的预约合同，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定合法有效。
  综上所述，双方签订的认购书应认定合法有效。