（四）关于超出约定保证范围债务的认定

　　根据我国《担保法》第二十一条保证担保范围的规定，对超出主合同约定范围的债务，保证人依法可以拒绝承担保证责任。特定的主合同履行有无超出约定范围很容易辨别，但是，如果主合同双方当事人在签订了有保证的主合同后，再签订无担保的另一合同，并且将债务人的还款优先用于归还顺序在后的无担保合同，也即超出约定保证范围的债务是由主合同双方的另一合同调整的，这时是否可被视为超出约定保证范围的债务？保证人可否行使保证范围抗辩权？笔者认为可以，以曾经经手的一起案件为例：

　　A银行向B公司贷款五百万，期限六个月，由C公司提供连带责任保证，但A银行向B公司发放五百万元贷款半个月，又向B公司贷款三百万，期限也是六个月，后一笔贷款没有任何担保措施。两笔贷款到期时，B公司均分文未还，且出现明显严重的经营风险。之后，B公司到帐四百八十万元，A银行立即将该四百八十万元首先用于偿还后一笔无担保的三百万元贷款，多余的一百八十万元再用于抵扣前一笔有担保的五百万元贷款，并以经C公司保证的贷款逾期尚欠三百二十万元为由提起诉讼。

　　显然，A银行在与B公司签订了五百万元贷款合同后，又与B公司签订了三百万元贷款合同，在法律上虽然反映为两个法律关系，与A银行在与B公司签订了五百万元贷款合同后实际发放八百万元贷款似有不同。但是，当A银行将B公司的还款首先用于归还后一笔无担保的三百万元贷款时，则实质是同一主合同当事人利用签订有担保债的合同后，另订无担保合同并且回款优先归还后一笔贷款方式使有担保债务不能得到及时清结，客观形成原担保范围不断扩大。这里同样的主合同双方当事人另订合同的方式实质上就是规避法律。保证人依然可以行使保证范围抗辩权。

　　（五）债权人是否可以同时起诉债务人及一般保证人

　　最高人民法院《解释》第一百二十五条规定“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任”，特别是涉及到债权人仅起诉一般保证人时，由人民法院依职权追加第一债务人为被告，目的在于避免因驳回债权人的诉讼请求而加大诉讼成本和债权人对一般保证人的请求权因保证期间的届满而丧失[8].笔者认为，这一司法解释本意虽好，但却侵犯了保证人的先诉抗辩权。

　　先诉抗辩权是基于保证方式而产生的保证人抗辩权，具有一时的抗辩性质，是延期抗辩， “债权人应首先向主债务人起诉，在主债务人不能清偿时，才可以向保证人起诉，否则保证人有权拒绝，词即‘后诉利益’[9]”。在我国《担保法》上体现为“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任[10]”。如允许债权人同时起诉债务人和保证人，尽管是以主合同纠纷和保证合同纠纷的诉的合并方式解决，但合并审理同时却是以剥夺保证人的“后诉利益”为代价的，明显对保证人不公，并且诉的同时债权人可以申请对保证人的财产保全，其结果也必然是合并审理的名义下使本该在保证合同诉讼中债权人才能享有的诉讼权利提前实现，这种提前实现也是以保证人财产使用的受影响为代价的。至于顾虑“债权人对一般保证人因保证期间的届满而丧失”则显不成其为理由，因为《担保法》第二十五条第二款已规定 “在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定”，只要债权人向债务人提起诉讼或申请仲裁，就不存在因为主合同先诉的时间长短而导致债权人对保证人保证权利的丧失；至于诉讼成本的加大是两个诉的必然，是债权人与保证人设定一般保证时应当预知和决定承受的结果，不能因诉讼便民原则而侵犯当事人的意思自治这一民法基本准则。