四、诸类权利质权中的若干具体问题探讨

　　（一）关于债权质权

　　债权质权包括证券债权质权和普通债权质权两种。就其中的问题，分述如下。

　　1．证券债权质权

　　证券债权是指以有价证券表彰的债权。有价证券债权的特点在于有价证券与其所代表的权利是不可分离的，只有持有证券才能向证券义务人主张权利。有价证券自身的特点决定了证券债权质权在设定和实现上有自己的特点。基于证券债权的共同特点，法律上要求设定证券债权质权，出质人必须将票据或债券等权利凭证交付于质权人，但由于证券的种类不一，各类证券自身的特性也有差异，故证券债权质权设定后欲发生对抗一切人的效力，可能还须满足其他条件。前已谈及，王利明教授主持拟订的物权法草案建议稿中对此作了精密设计，笔者也表赞同。由于有价证券的表现形式繁多，难以一一论及，下面仅选择票据质权、存款单质权、债券质权、保险单质权四种证券债权质中的问题作些讨论。

　　（1）       关于票据质权

　　问题之一，票据质权设定与对抗力的发生

　　《担保法》第76条只依质权设定的基本规则及证券债权的特点，规定“以汇票、本票、支票…出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交给质权人。” 而票据的文义性要求票据行为的内容必须以票据上的文字记载为准，以票据出质，仅移转占有而无“质押”字样的记载，仍无以证明票据持有人的权利性质，质权人将无从行使票据权利。另外，票据系法定指示证券，依此类证券流转行为的通制，均须以背书为之，以票据设质亦然。故此，我国《票据法》中根据票据的这一特点，强调：以汇票及本票、支票设定质押时，应以背书记载“质押”字样，被背书人依法实现其质权时，可以行使票据权利。设质背书还具有一定的公示作用，有助于保护第三人的利益。由于有价证券的特性在于证券本身与证券上的财产权利不可分，占有证券者即享有证券上的权利。如无设质标记，则质权人得任意转让该票据或重复设质，这必将损及善意第三人的利益，使其误认为质权人即为票据权利人。由于《担保法》与《票据法》关于票据质押要件的规定有所不同，自然产生了应如何确定票据质权的成立、生效要件的问题。事实上，《担保法》对此不一致之处的处理，已设有特别规定，即：海商法、票据法等法律对担保有特别规定的，依照其规定。据此，应解释《担保法》与《票据法》上的规定，为一般规定与特别规定的关系，也即是说，移交票据给质权人占有，为票据质权的一般成立要件，而质押背书，为票据质权成立的特殊成立要件或谓发生对抗善意第三人效力的要件。最高人民法院《适用担保法的解释》第98条因此补充规定：“以汇票、支票、本票出质，出质人与质权人没有背书记载‘质押’字样，以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持。”这一规定，并无不妥，因此为王利明教授主持拟订的建议稿所采用。笔者认为，这种设计，可资坚持。

　　问题之二，载明“不得转让”的票据得否出质

　　票据乃设权证券，出票人或背书人在出票或背书时均系票据权利人，有权决定如何在票据上记载。因此《票据法》允许出票人或背书人在票据上记载禁止票据转让流通的文句。我们认为，对于该种票据得否设质，应依记载主体的不同（出票人抑或是背书人）而分别认识。

　　对于出票人载明“不得转让”的票据，有学者认为如准其设定质权，与质权之标的须具有让与性之要件有违。[40]也有学者认为我国《担保法》并未规定质权不得设定于附条件的权利上（如不得转让型汇票）。查看日本、德国、法国和我国台湾地区的担保法以及国际公约也无类似的限制规定。[41]我们认为，对这一问题学者们的认识之所以相异，关键在于如何认定出票人在票据上记载“不得转让”的行为效力。出票人在票据上作禁止背书转让记载的用意，是不与受款人之外的第三人发生票据关系，并且也无意使票据流通。如持票人已为背书转让，则不生票据法上的背书效力，只生一般债权的转让效力。因此出票人载明“不得转让”的票据并非绝对不得转让，只是转让不生票据法上的效力而已，该票据蜕变为一般的记名债权的证书。以此种票据出质亦然，质权人虽然不能行使票据上的权利，但取得一般债权质权。最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》（法释[2000]32号）第53条的规定即贯彻了这种精神：出票人在票据上记载“不得转让”的字样，其后手以此票据进行贴现、质押的，通过贴现、质押取得票据的持票人主张票据权利的，人民法院不予支持。基于上述认识来分析实践中事例的处理，应当认为在中国投资银行天津分行诉天津市轻工业对外贸易公司票据质押纠纷案中，[42]天津高级人民法院认定票面记载的“不得转让”的字样不影响双方当事人订立的质押合同的合法效力，这是正确的，但其同时认为投资银行在轻工公司已不能履行其债务时有权行使票据权利，此判决内容有失妥当。