第二,权利行使根据上的限制过严,虽然以法国民法和德国民法各自为代表的关于不安抗辩权行使的原因:一是支付不能或准支付不能的较严格的客观标准,一是概括宽泛的原则性标准,但都采用“财产减少”的客观标准,与当事人的主观状态无关。而在现实社会中,难为对待给付的情况不仅仅限于财产减少或破产等状况,还如经济运行不良、商业信誉丧失、自然人的行为能力丧失或受到限制、债务人在准备履行过程中的明示或默示毁约行为或债务人的重大涉诉等实际状况都可能表明债务人将难于对待给付,而在这些情形存在时,不安抗辩权排除了先履行方行使此项抗辩权以保护自己利益的可能。
第三,法律救济的方法不足。不安抗辩权的行使要按照先中止履行、提供担保、逾期解除合同的程式来实现,在后履行方提供担保时要继续履行。在后履行方不提供担保时,先履行方可否选择解除合同、申请督促按期履行命令,以及损害赔偿请求权等,在多数大陆法的国家法律中都缺乏明确具体的规定。
正是由于以上这些主要缺陷,不安抗辩权对合同双方当事人的平等保护存在不足,权利滥用的限制标准不明或不严,有效地防止损失不够,交易的安全和秩序存在隐患,也往往使得合同纠纷解决不及时,不利于促进交易等。因此,对传统不安抗辩权制度应当改造和完善,并可吸取英美法上预期违约等相关制度的优点。
第二节 预期违约制度评析
预期违约(anticipatory breach of contract),是指在合同有效成立后履行期到来前,一方当事人肯定地、明确地表示他将不履行合同或一方当事人根据客观事实预见到另一方到期将不履行合同[28].这是英美法以判例发展起来的特有制度。预期违约分为“明示毁约”(Express abrogation)“和”默示毁约(Reapealby implication)“。所谓明示毁约是指在合同履行期到来之前,一方当事人无正当理由而明确、肯定的向另一方表示他将不履行合同。所谓默示毁约是指在合同履行期到来之前,一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期到来时将不履行或不能履行合同,而另一方又不愿意提供必要的履约担保。
预期违约制度起源于英国1853年的霍切斯特诉戴纳·陶费尔案(Ochster V·De La Teur)。在该案中,合同双方当事人在1852年4月签订了一份雇佣合同,合同规定自6月1日起原告为被告工作3个月。但在6月1日前被告通知原告,不再履行雇佣合同。5月22日,原告起诉立即请求被告赔偿,并在7月1日以前找到了其他工作[29].最终法院判决原告胜诉。由此确立了明示预期违约规则,其要件是:①合同必须合法有效。②须在合同有效成立后至合同履行期届至前。③一方当事人必须自愿地、肯定地、无条件地、确定地、明确地向另一方当事人表示,他将不履行合同义务。④对方表示的不履行,必须是重大的不履行,即不履行的后果将使合同目的落空。⑤须是当事人能够履行而不履行,排除协议解除和履行不能的情况。美国统一商法典第2—610条规定:“一方当事人表示拒不履行尚未到期的合同义务,而这种毁约表示对于另一方而言会发生重大合同损害,受害方可以:①在商业合理时间内等待毁约方履约;或②即使他已告知毁约方他将等待其履约,催其撤回毁约表示,他仍然可以根据2—703条或2—711条的规定请求违约救济;③在上述任何一种情况下,停止自己的履行或根据本法对卖方权利的规定,不顾对方毁约确定合同货物,或根据第2—704条对未制成的货物作救助。国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》第7·3·3条规定:”如果在一方当事人履行合同日期之前,该方当事人根本不履行其合同义务的事实是明显的,则另一方当事人可终止合同。“
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