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双务合同履行抗辩权制度论析(19)
www.110.com 2010-07-26 10:35

  第四,欠缺法律救济方法及其可操作性。在英美法上有“中途止付权”、“追回权”的规定,我国合同法上没有规定。还如我国合同法上关于后履行方提供担保的时限规定为“合理期限”,这是一种弹性表述,而《美国统一商法典》第2—609条具体规定为30天的明确期限,可操作性强。这些都需要今后的立法完善。

  另外,我国合同法上不仅设立不安抗辩权制度,还同时设立了预期违约制度,即合同法第108条、第94条之规定,形成了两种制度的并存,而发生了重叠和冲突性问题(以下文章有专论)。

  第三章  我国双务合同履行抗辩权制度及其体系的重构

  以上论述,是从大陆法传统出发,参考英美法系的相关制度,对双务合同履行抗辩权制度和预期违约制度进行了可比性研究,使得同时履行抗辩权、不安抗辩权和预期违约的基本理论问题有了较完整的解答。然而,我国合同法上双务合同履行抗辩权制度及其体系的架构很有特色,这主要是超越了同时履行抗辩权传统理论,独创了先(后)履行抗辩权制度,在设立不安抗辩权制度的同时,还设立了英美法系所特有的预期违约制度。这种立法体例是否成功?即是本篇应回答的问题。

  第一节    后履行抗辩权的独立性评判

  合同法第67条独立表述,追索其形成的过程,应该说是沿袭了大陆法系国家“同时履行抗辩权”制度,并参考了《国际商事合同通则》的相关规定。但由于我国很多学者关于“同时履行抗辩权”制度的研究有误读之嫌,片面认为同时履行抗辩权只有在同时到期的双务合同中才能适用。按传统理论,一方拒绝履行义务,是要求对方“同时履行”,这同双务合同中双方当事人债务履行期限“同时到期”不是同一概念。而且还把双务合同双方当事人履行债务的“时间”和履行“顺序”相混淆了,“履行时间先后”和“履行顺序先后”并不是同一概念,在具体的合同中,履行时间相同但履行顺序是一定有先后之分的,履行时间有先后必定把履行顺序先后确定了。因此,对同时履行抗辩权的概念要正本清源。

  在我国学者不断研究阐释同时履行抗辩权以后,隋彭生先生首先提出创立“先履行抗辩权”概念[42].所谓先履行抗辩权,是指依照合同约定或法律规定负有先履行义务的一方当事人,届期未履行义务、履行义务有重大瑕疵时或预期违约时,相对方为保护自己的期限利益、顺序利益或为保证自己履行合同的条件而中止履行合同的权利[43].先履行抗辩权本质上是对违约的抗辩,在这个意义上,先履行抗辩权可以称为违约救济权。合同法第67条的独立规定,表明我国立法上首次承认“先履行抗辩权”。目前,关于合同法第67条的命名,学者们比较一致的称为后履行抗辩权,即在同时履行抗辩权之外,存在有独立的后履行抗辩权,这就改变了传统的合同履行抗辩权结构,形成了对传统的同时履行抗辩权理论的挑战。

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