三、治理街头小广告与企业经营自由

　　从一些城市已经制定的地方性法规、政府规章和其他规范性文件来看，在治理街头小广告方面做出的比较一致的规定，就是要求电信企业对小广告者实施通信限制。比如，深圳市1999年制定的《深圳经济特区市容和环境卫生管理条例》就规定：“禁止在建筑物、构筑物的外墙及市政公用设施、管线和树木上张贴、涂写、刻画。”“违反前款规定的，由主管部门责令其限期清洗……；逾期不清洗或拒不接受处理的，主管部门核实后可没收其通讯工具或书面通知电信企业暂停其在张贴、涂写、刻画中标明的电信号码的使用，有关电信企业应当在接到通知后3日内配合执行。”对于电信企业不执行主管部门书面通知的，有的城市则规定对电信企业可以予以惩罚。比如，1997年11月上海市人民政府第52号令修正并重新发布的《上海市电信业务经营管理办法》就规定：“市邮电管理局对于”电信业务经营者不协助有关管理机关依法中止用户电信通信的，责令限期改正，并可处5000元至3万元罚款。对违反本办法的行为，依法应当由其他行政部门处罚的，市邮电管理局应当移交有关部门处理“。??

　　但是，对于政府是否有权要求电信企业中止和限制小广告者的通讯工具，各地在立法中似乎并未引起足够的重视。相反，一些地方在立法中，对由行政机关指令电信企业限制和中止使用通讯工具，是作为一种没有争议的经验相互学习和借鉴的。这从一个侧面反映了我国行政权力的过于强大，反映了企业经营自主权实际上的不独立和不完整。要求电信企业无偿限制和中止违法通讯工具的使用，实际涉及以下几方面的问题：??

　　1?逼笠荡?为完成国家任务须具备严格条件??

　　针对违法犯罪行为，限制和中止其通讯工具的使用是一项重要的国家权力，只能由代表国家的特定公共机关行使。要求电信企业协助国家公共机关行使这一权力，实际是要求企业代行了国家的特定职能。由企业或者私人行使国家任务的制度，是由德国公法学者在上个世纪50年代提出的，被称为“私人为行政任务而受法律上之纳用”的制度。对企业或者私人课予行政任务，要具备相当严格的条件。比如，这一公共任务必须上升到国家任务；这种私人辅助国家任务的执行必须符合不同的条件；对这种企业或者私人协助执行的义务必须由高位阶的法律或者行政法规予以规定。（参见詹镇荣：《无偿性通讯监察设备设置义务之合宪性疑义》，载台湾《月旦法学杂志》第64卷。）就拿台湾地区的做法来说，根据其《通讯保障及监察法》的规定，只有在涉及特定的刑事犯罪和因“国家安全”需要时，电信企业才有义务依法协助特定机关以监听、截收等方式实行通讯监察。而街头小广告所传播的内容通常包括三种情况：一是对社会有益处；二是属于轻微违法行为；三是属于严重违法甚至犯罪行为。对这几种情况一概要求电信企业协助行政机关限制和中止其通讯工具，不符合行政处罚的比例原则，也不符合企业协助完成国家任务应当具备的严格要件。??

　　2?钡缧牌笠涤胗没е?间的合法经营关系应受保护??

　　电信企业是独立的市场主体，依法享有独立的经营自主权。在正常的经济活动中，电信企业不与政府发生关系，它的活动指向是用户。而它和用户之间的关系是纯粹市场领域中服务与被服务的关系，在用户支付相应的费用后，电信企业就有义务为用户提供约定的服务，而无权随意限制和中止用户通讯工具的使用。只有用户违背了他与电信企业之间的合同约定时，电信企业才有权从维护自身权益的角度限制和中止用户通讯工具的使用。而街头小广告中的用户虽然有违法行为，但这一违法行为没有直接指向电信企业，并未损害电信企业的权益，要求企业不加分析地对用户实施管理和处罚，实际是干预了电信企业与用户之间的合法经营关系，干预了电信企业代为完成国家的义务，并且这种义务只能由高位阶的法律或者行政法规予以规定。除此之外，对电信企业限制或者中止用户通讯工具使用的使用要求，实际都是对企业与用户之间合法经营关系的侵害。??