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通过法律实现私力救济的社会控制(6)
www.110.com 2010-07-24 15:32



  四如上所述,国家把部分私力救济形式逐步纳入法制轨道。但疑问接踵而至:法制化的私力救济难道还是私力救济吗?私力救济的制度化并不意味着它将丧失私力救济的本性,因为公力救济与私力救济区分的关键在于,是否有中立第三者介入纠纷解决,而非取决于是否为法律规定。正当防卫、紧急避险虽纳入法律框架,但仍属个人运用私力保障权利的私力救济方式;自助行为、“私了”等即便法制化,性质上仍属私力救济。私力救济既在法律构架外,也统合于正式法律规则之中,包括私力救济的制度化、以及法律阴影对私力救济的影响。当然,法制化的私力救济毕竟只是私力救济的一部分。法律规定的正当防卫乃是与不正当的防卫相比较而存在,法律规定紧急避险、自助行为、“私了”,目的之一正是为与不合法的对应物相区分,法无明文规定、以及不法的私力救济行动更广泛存在。是否实行私力救济取决于当事人选择,不论法律是否规定。只不过若符合法定要件,便无须承担法律责任;反之就可能承担法律责任。通过法律实现私力救济的社会控制,只是指国家一定范围一定程度的控制,国家对私力救济所能采取的通常只是一种引导性政策-作为倡导性的事前激励规范,它引导私人实施合法行为,不从事非法行为。私力救济不可能被绝对控制,国家既无此能力,亦毫无必要。

  注释:

  [1] 参见徐昕:《论私力救济》,清华大学博士学位论文,2003年。

  [2] 江伟主编:《民事诉讼法》,北京,中国人民大学出版社,2000年版,第4-5页。

  [3] 梁慧星:《民法总论》,北京,法律出版社,1996年版,第252页。

  [4] [美]布莱克:《社会学视野中的司法》,郭星华等译,北京,法律出版社,2002年版,第82页。

  [5] Hazel Genn,Paths to Justice:What People Do and Think About Going to Law,(Oxford:Hart Publishing,1999)。

  [6] 现代美国绝大多数纠纷并非通过法律手段解决。例如,Marc Galanter,“Reading the Landscape of Disputes”,UCLA Law Review,vol. 31 (1983),pp. 4-71.布莱克等人研究表明,在美国,当公民可采取法律行动时,他们在绝大多数案件中不会通知警察或律师,即便通知,警察或律师采取正式行动的可能性也很小。如1000美元以上的民事案件,只有1/10的美国人会与律师联系,律师只就其中约1/2的案件起诉,起诉后90%以上的案件可庭外和解,故此类民事案件只有不到1%经法庭审理。参见布莱克:《社会学视野中的司法》,第5页、第21页注41-45及引证的文献。

  [7] Douglas Ivor Brandon et al.,“Self-Help: Extrajudicial Rights, Privileges and Remedies in Contemporary American Society,” Vand. L. Rev.,vol. 37 (1984),pp.845, 850,882.

  [8] “在日本,私的纷争无论在程序上还是在实体上往往是以‘逃避法院’的形式通过法外渠道妥协解决的。”[日]田中英夫、竹内昭夫:《私人在法实现中的作用》(1-4),李薇译,载梁慧星主编:《为权利而斗争》,北京,中国法制出版社,2000年版,第390页。又如,《日本民事诉讼利用者调查结果报告书》,林剑锋译,载张卫平主编:《司法改革论评》第3辑,中国法制出版社,2002年版,第410-457页。

  [9] 比如,Celia R. Taylor, “Self-Help in Contract Law: An Exploration and Proposal”, Wake Forest Law Review,vol 33(1998),pp.841-907;[日]田中英夫、竹内昭夫:《私人在法实现中的作用》(5-7),李薇译,载梁慧星主编:《民商法论丛》,金桥文化出版(香港)有限公司,2002年第2号,第267-331页。
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