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通过法律实现私力救济的社会控制(7)
www.110.com 2010-07-24 15:32



  [10] 参见[美]罗斯:《社会控制》,秦志勇、毛永政译,北京,华夏出版社,1989年版。

  [11] 如《瑞士债务法》第52条、《德国民法典》第229-231条、我国台湾《民法》第151-152条。

  [12] 又如,梁慧星主持的《中国民法典?侵权行为编》草案建议稿第18条规定:“为维护自己的合法权益而对加害人实施自助行为的,行为人不承担民事责任。自助行为超过必要限度的,行为人应当承担相应的责任。”王利明主持的《中国民法典?侵权行为法编》草案建议稿第20条规定:“为维护自己的合法权益不受侵害,在情况紧急,来不及请求政府有关部门介入的情况下,可对行为人的财产进行扣留。实施自助行为造成对方损害的,不承担民事责任。法律另有规定的除外。”

  [13] 如见史尚宽:《民法总论》,北京,中国政法大学出版社,1998年,第757-763页。

  [14] 参见王政勋:《正当行为论》,北京,法律出版社,2000年版,第395-396页。

  [15] 王家福主编:《中国民法学?民法债权》,北京,法律出版社,1991年版,第497页。

  [16](2001)青海法海事初字23号民事判决书,//www.ccmt.org.cn/hs/writ/judgementDetial.php?sId=559,2003年4月9日访问。

  [17] (HC) (1962) CB 36, NCB 27.

  [18] 参见梁慧星主编:《中国物权法草案建议稿:条文、说明、理由与参考立法例》,北京,社会科学文献出版社,2000年版,第787、816-819页。

  [19] 史尚宽:《民法总论》,第767页

  [20] 梁慧星主编:《中国物权法草案建议稿:条文、说明、理由与参考立法例》,第817页。

  [21] 史尚宽:《民法总论》,第767页

  [22] 《德国民法典》,郑冲、贾红梅译,北京,法律出版社,1999年版,第213-214页。

  [23] 该条规定:“(1)占有人得以暴力保卫其占有物不受他人非法侵夺。(2)占有人被他人以暴力或隐蔽的方式侵夺占有物时,可以通过驱逐侵夺人重新夺回不动产,也可以向当场被发现并立即追捕到的侵夺人取回动产。(3)前款情形,占有人不得使用根据实际情况不必要的暴力。”《瑞士民法典》,殷生根、王燕译,北京,中国政法大学出版社,1999年版,第255页。

  [24] 第960 条规定:“占有人对于侵夺或妨害其占有之行为,得以己力防御之。占有物被侵夺者,如系不动产,占有人得于侵夺后,实时排除加害人而取回之。如系动产,占有人得就地或追踪向加害人取回之。”第961条规定:“依第942条所定对于物有管领力之人,亦得行使前条所定占有人之权利。”

  [25] 又如,王利明主持的《物权法草案建议稿》第570条规定:占有人对于侵夺或者妨害其占有的行为,有权以自己的力量予以防卫。占有物被侵夺的,如系不动产,占有人有权即时排除侵害而取回之;如系动产,占有人得就地或者追踪向侵害人取回之。

  [26] 更多情形是间接规定,如德国《刑法典》第123条“住宅之侵入”、第240条“强制”、第241条“胁迫”、第242条“单纯盗窃”、第249条“单纯强盗”、第263条“欺诈”、第289条“当质物之强行取回”、第303条“违法毁损或破坏他人之物”、第304条“违法破坏他人之建物”等条文规定的行为,若不具备“违法”、“不法”、“恶意”、“不法意图”、“违反良知‘等条件,则具备阻却违法性。参见王政勋:《正当行为论》,第368-369页。

  [27] [日]木村龟二:《刑法学词典》,顾肖荣等译,上海翻译出版公司,1991年版,第195-197页。

  [28] 日本判例对自救行为历来消极,但也具体情况具体对待。同上书,第195-197页。支持的判例,如承包工程的被告Y在建筑时,发现邻居X家部分房檐越过边界,如不立即拆除工程将耽搁。Y在大致取得X同意基础上(但同意后不久X就向法院请求工程中止的假处分),将越界的25根木房檐前端切去约十公分,并慎重修补。X要求追究Y损害建造物的刑事责任。1969年11月26日,日本岐阜地方法院判决:“被告人的行为是为了保护自己的权利免受紧急且不法的侵害而实施的行为,从该行为的目的与手段来看行为本身是适当的,若是考虑到其他诸般之事情,那么自救行为应当说是社会正义所允许的行为。因此,该行为是通过刑法第35条规定(正当行为)来阻却违法性。”参见[日]高桥一修:《自力救济》,载《基本法学》第8卷《纷争》,岩波书店,1982年版。
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