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中国法学向何处去?(二)(12)
www.110.com 2010-07-24 15:36

  [62]关于自生自发规则或“内部规则”,请参见拙著:《法律与立法的二元观:哈耶克法律理论的研究》,上海三联书店2000年版。实际上,哈耶克指出,关于自生自发的规则,英国普通法的规则系统就给人们提供了一个很好的经验范例,因为它不仅是一个自生自发且非设计的结果,而且还给人们提供了一个彼此协调的规则框架,因为个人在其间可以合理地预见到彼此行事的方式。英国普通法这个范例的关键之处在于,哈耶克指出,尽管有关普通法这个规则系统的存在和持续运作乃是以立法者的意志为依凭的或者只是根据主权者的默认而得以存在的说法是颇有道理的,但是法律实证主义者却不能因此而推论出立法者或主权者根据他的意志命令了那个法律的内容,因为普通法规则系统的内容根本就不是任何特定意志的产物,而是各种各样的法律人(尤其是法官)发现、解释或陈述的结果,有些规则的内容或许还要回溯数百年,亦即一种通过那些在这个特定的规则框架中工作的法官所做的解释或陈述而形成的结果;参见哈耶克:《法律、立法与自由》第二卷《社会正义的幻象》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第69-71页。

  [63]Dennis Lloyd:《法律的理念》,张茂柏译,台湾联经出版事业公司1984年版,第198页。

  [64]参见庞德:《法理学》(第一卷),邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第91页。

  [65]参见Dennis Lloyd:《法律的理念》,张茂柏译,台湾联经出版事业公司1984年版,第99页。

  [66]庞德:《法律史解释》,邓正来译,中国法制出版社2003年版,第48-49页。

  [67]关于“实证法”,我们可以参考哈耶克的一个观点。哈耶克指出,在两千多年的历史过程中,古希腊人所提出的“人造的”与“自然的”二分法几乎在未受质疑的情况下一直支配着人们的思想,而且还深深地植根于人们所使用的概念和语言之中;在公元2世纪,一位拉丁语法家Aulus Gellius用positivus或positus一词来表达希腊术语thesis或thesei(即那种属于人之意志之刻意创造的东西,与之相对的则是并非依此发明而是自然生成的东西);此后,大多数欧洲语言都将“实证的”(positive)这个术语扩展到了法律领域当中,并用这个术语来描述一种“人造的”法律即“实证法”(positve law)。参见拙著:《法律与立法的二元观:哈耶克法律理论的研究》,上海三联书店2000年版,第39-44页;也请直接参见哈耶克:《法律、立法与自由》第一卷《规则与秩序》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第19-20页,以及第二卷《社会正义的幻象》,第69页。

  [68]关于“制定法”,亦即指人(或主权者)根据其意志刻意创造或设计的所有的法律,因为在法律实证主义者那里,“法律,从定义上讲,只能由人的意志经由审慎思考而形成的命令构成,别无他途”,参见哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第299页。

  [69]博登海默:《法理学》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第110页。关于这个问题,也请参见哈耶克的一段评论文字,“法律实证主义无论是从观念上讲还是从历史上来看都是错误的,这是因为法律实证主义认为:第一,每一项法律规则都必定是从某一有意识的立法行为中推演出来的;第二,所有的正义观念都是特定利益的产物”;哈耶克:《法律、立法与自由》全三卷“跋文:人类价值的三个渊源”,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第527页。

  [70]参见庞德:《法理学》(第一卷),邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第98-99页。

  [71]参见列奥·施特劳斯:《自然权利与历史》,彭刚译,三联书店2003年版。

  [72]我所谓的“权利本位论”论者“在很大程度上与”现实“生活世界不涉”,并不是说他们完全不关心中国的现实问题,而且“权利本位论”的重镇吉林大学理论法学研究中心晚近对“生活中法理”的关注甚至也可能预示了某种方向性的“转换”。因此,所谓“权利本位论”论者“在很大程度上与”现实“生活世界不涉”,实际上是指:第一,“权利本位论”的形成和发展过程在一定程度上讲是缺乏反思的和与中国当下的现实不涉的;第二,他们对生活现实的关心,在一定程度上表现为用其既有的理论模式去寻找或框定与之相符合的具体的社会现象和问题,亦即用既有的“法理”去套具体的“生活”。

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