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中国法学向何处去?(二)(5)
www.110.com 2010-07-24 15:36

  第一,“法条主义”论者所从事的基本工作乃是试图建构一个在概念系统上比较完整、逻辑自恰、传达便利和运用有效的有关各部门法的规则体系。这项工作的基本特点是极其专门的,虽说它的具体效用并不局限于技术的层面。显而易见,“法条主义”的工作乃是以这样一项预设为支撑的,即各种制定法体系有着某种固有的逻辑结构,换言之,所有的法律规则都是按照某种逻辑方案制成的,而且这些法律规则的所有内容细节也都与该项逻辑方案完全一致。正是立基于这项预设,一些“法条主义”论者会认为,他们能够通过严谨的分析而发现这种逻辑结构或方案,比如说刑法或民法的逻辑结构或方案。值得我们注意的是,他们的这种观点会在他们的工作中转换成这样一种实践,即他们会根据他们的分析去构设他们所认为的逻辑方案,并且依凭这种方案,一方面去详尽地解释各项规则或各种具体制度之间的逻辑关系,另一方面则对那些因在逻辑上与该项方案不相一致而无法解释的那些规则进行批判或修正。毋庸置疑,这种做法是一种能够在很大程度上保证法律稳定性并给法律变化提供有逻辑的指导的方法,而且在人类的法学发展历史中也曾发挥过相当重要的作用。

  但是我们必须指出的是,首先,一如我们所见,“法条主义”论者的这项预设惟有根据那种“方法论本质主义”(methoological essentialism)[61]在把那些独立于立法机构而存在的自生自发规则[62]切割掉或者统合进立法之中的前提下方有可能得到成立;而且这种对立法所做的“方法论本质主义”设定本身,也表明了他们相信理性能够解决法律发展中所存在的问题。我们可以套用Lloyd的话来说,“美国社会普遍的乐观态度与对未来的前瞻心理,配合着想把社会中关于人的研究置于真正科学基础上的强烈意愿,创造了一种思想环境,使人似乎有理由相信我们社会中的各种问题,大部分根源于人类的无知,而不是人性中的缺陷。如果能对问题牵涉的各项因素获得真正的了解──这种了解,只能在用科学方法所作的实际研究中去寻求──适当的解决办法就会自行出现。”[63]其次,“法条主义”论者的这项就法律研究法律的预设还极容易导致耶林(Jhering)所谓的那种“概念法理学”(a jurisprudence of conceptions)。在这种“概念法理学”中,一方面新的情势始终是根据对传统上确立的概念所做的推论而加以满足的,而另一方面根据应予达成的那些目的而对法律论证的前提进行批判的努力则被忽略了[64].显然,这会使法律的发展在适应新的且不断变化的社会与经济环境时蒙遭不适当的限制,因为他们完全忽略了法律与社会、经济、政治乃至人之想象之间的关系。“法条主义”之所以解释不了逻辑自恰的法律规则为什么在适用过程中功效低下的问题,实际上是因为“法条主义”所研究的只是次级事实(second-order facts),亦即存在于法条、判例,以及与现行法律系统相关法典中的一些规则而已,然而他们却忽略了这些次级事实背后的许多初级事实或首要事实(first-order or primary facts),亦即由司法人员、法官和其他与这些复杂的法律规则相关的人士(包括一般老百姓)的实际行为所构成的那些事实。[65]一如我们所知,恰恰是这些繁复的初级事实,才使得那些旨在适用于它们的法律规范架构和原则框架具有了意义和目的,而且探讨这两个层次事实间所存在的微妙且复杂的互动关系和作用也可以说是理解当今中国社会和法律的一种门径。就此而言,我以为庞德当年对分析法学家的批判,对于“法条主义”在中国当今的发展依旧是一记有效的“当头棒喝”:

  “分析法学家非常自信武断,他们谴责所有其他人描绘的理想图景,声称只有他们的图景才是”惟一的法律“,并且认为他们通过宣称其他画家所主张的法理学是唯”义务论“的图景(即那种不解决”实然“问题而只解决”应然“问题的法理学)而已然摧毁了所有这些”画家“的主张;分析法学家的这种自信武断,只是19世纪闭门造车学风导致不幸后果的又一个证明。毋庸赘言,分析法学家描绘的图景有这样一个优点,即在他们的图景中唯有法律而别无其他。但是也正是因为此,他们的图景才不如任何其他法学家的图景,因为被描绘的对象并不是一种会耐心地坐以待画的东西,而是一种在不断地发生变化的东西,因此当分析法学家进行描绘的时候,他们所做的图景也就成了一幅过去某种事物的理想图景了。分析法学家所具有的那种逻辑方案也许可以被用来指导微小的变化。但是,实在的法律却是由那些随时随地都在发生的重大变化决定的,而这些重大的变化又是由法律以外的观念所指导的;正是这些观念才是形而上学法学家的关注之所在”。[66]

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