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中国法学向何处去?(二)(7)
www.110.com 2010-07-24 15:36

  正是由于“权利本位论”与“法条主义”这两种不同的法学理论模式都与“中国现实”生活世界相脱离,所以它们虽说在中国法学的发展进程中发挥过而且肯定还会发挥我在上文中所指出的某种作用,但是就中国“立法阶段”所存在的种种问题而言,它们却未能给评价、批判或捍卫中国法律/法制发展之方向提供一幅作为判准的“中国法律理想图景”。但是需要强调指出的是,如果我们简单地认为“权利本位论”与“法条主义”没有或者没有试图给中国法律/法制发展之方向提供理想图景的话,那么我们就肯定误读了甚至没有读懂这两种理论模式。

  就“权利本位论”而言,一如它的主张者所强调的,“权利本位”既是一种事实陈述,更是一种价值判断:“作为一个事实陈述,它意在说明权利本位是现代法律区别于传统法律的基本特征之一;作为一种价值判断,它意在阐释当代中国以权利本位代替义务本位是一个正当的和好的选择”。[74]“就权利本位观的实质而言,它是一种价值陈述,它所回答的是‘应当是什么’,而不是或主要不是回答‘是什么’的问题。作为一种法哲学观念,权利本位的涵义是十分丰富的,其基本涵义是要求人们这样来把握权利和义务的相互关系:即从总体上说,义务应当来源于权利、服务于权利并从属于权利”。[75]因此,这里的关键乃在于对“权利本位论”所强调的“应当是什么”的问题做更进一步的“问题化”追问,即究竟什么是这种理论模式的“应当是什么”?在我看来,“权利本位论”论者所提供或所努力提供的乃是一幅既非源出于“中国现实生活世界”又不是建构在“中国现实问题”之上的“西方现代的”法律理想图景。在这幅理想图景中,权利本位、契约自由、效率居先、人文主义等内容占据了重要的地位,[76]而所有这些又都是以西方社会从身份向契约、从义务向权利、从人治向法治等可以被概括为“传统向现代”的转换为经验支撑的。这里需要强调指出的是,我并不反对契约、权利、法治等价值,也不是认为“权利本位论”论者对这些价值的信奉是错误的,而毋宁是要强调由这些价值构成的乃是一幅“移植”进来的、未经批判的以西方现代性和现代化理论为依凭的“西方法律理想图景”[77].

  关于“法条主义”提供理想图景的问题,显然要复杂得多,其主要原因在于实践这种理论模式的论者本身是根本不关心这个问题的,他们所关注的乃是在某种法律安排或某一法条下的逻辑分析问题。但是,在我看来,类似于“法条主义”这样的依照某种前提进行活动的知识,在其技术“中性”的外表下有着一种隐而不显的特征,即在某种前提下展开的智性活动,实质上有可能与这种前提达成“共谋”并强化这种前提,而不论“法条主义”论者是否有这种自觉,更不论这种前提是某种意识形态还是某种理想图景[78].因此,我们必须加以追究的是,“法条主义”论者究竟是在什么法律安排或什么法条下展开其逻辑分析活动的?我认为,“法条主义”论者实际上是在西方尤其是欧洲大陆法的结构安排下展开其逻辑分析活动的,因而他们的智性活动在强化西方尤其是欧洲大陆法的结构安排这一前提的同时,还在间接地引入这种结构安排所内含的各种西方理想要素——这种活动实际上也应合了中国法学在“移植”西方法律的同时展现出来的“复制”西方理想图景的趋势。

  简而言之,“权利本位论”与“法条主义”这两种不同的法学理论模式所提供的并不是一幅作为判准的“中国法律理想图景”,而是一幅“移植”进来的、未经批判的“西方法律理想图景”。

  显然,我们的问题不能到此为止,因为我们还必须对本文在引论中所建构的论题即“中国为什么会缺失中国自己的法律理想图景”做更进一步的追问。但是,我们在讨论这个问题之前,我认为,我们必须首先从另一个角度对一个与之紧密相关的问题加以追究,即为什么中国法学意识不到中国缺失自己的法律理想图景这个问题?或者说,究竟是什么致使中国法学洞见不到这个问题?

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