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论法律思维的基本规则(3)
www.110.com 2010-07-24 15:37

  现代司法的第三条规则与实事求是的第三个基本要求又是具有很大的相反性。实事求是告诉我们不能以虚拟的事实来下结论,而现代司法的规则则是要求我们在某些情况下可以甚至必须以虚拟的事实为依据。这是现代司法的特点。可以这样说,现代司法同古代司法的一个重要的区别就是,古代司法高度的依赖于客观事实,客观事实搞不清楚,它的司法机构就没有能力公平的有效的解决纠纷。当然,现代司法也不是不重视客观事实,但是它已经发展出一套技术,这套技术就是能够在客观事实没搞清楚的时候也公平有效的解决纠纷 ,甚至有时候干脆客观事实是什么都不搞了,不去调查。越古老的司法对客观事实的依赖程度越大。所以发展到今天,虚拟事实已经成为一种重要的司法技术,以至于现代社会的任何一个法院,任何一个合议庭,在审理任何一个案件时都或多或少的要使用一些虚拟事实的技术,来公平有效的解决纠纷。这种虚拟事实的技术,最主要的就是两种:第一种叫法律推定,法律推定实际上是一种虚拟事实技术。在这我要附带的说一句,有好多学者,经常把两个概念混为一谈。什么概念呢,就是法律推定与事实推定。有些文章和教科书在这两个概念之间搞得很混乱。什么就事实推定啊?很简单,事实推定是从已知实事中推论出未知事实,事实推定是发现客观事实的一种技术。法律推定呢是虚拟事实的技术,两个完全不一样。事实推定,在司法过程中我们经常使用,但是它不是司法里面特有的,在生活的任何领域都有事实推定,连幼儿园三岁的小孩都会。比如一个小孩,他爸爸经常加班很晚才回家有一天她妈妈带他去看电影回来,他远远看见家里灯亮着,他会说:“爸爸会来了。”这就是事实推定,从灯亮这直接推定他爸爸回来了。那么法律推定呢,则是司法领域特有的一种虚拟事实的技术,不是发现客观事实的技术。什么是就法律推定?法律推定就是不问客观事实是否存在,在法律上至直接规定这客观事实已经存在的一种硬性规定。换句话说不管这事有没有,不管小孩他爸爸回没回家,法律上直接就规定他爸爸回家了。

  这种法律推定呢,又分为两类,一类叫做可以证伪的法律推定,也叫允许反驳的法律推定,允许抗辩的法律推定。这种推定不管事实在客观上有没有,我先假定他已经有或已经没有,同时允许一方权利人用客观事实来对抗,允许证伪,允许反驳。比如说刑事审判中的无罪推定就是典型的允许证伪的法律推定。什么是无罪推定呢?无罪推定就是不管一个人(比如说被起诉为杀人犯)杀没杀人,犯没犯罪,在法院做出生效的有罪判决之前在法律上就视他为无罪,但这个硬性的规定允许证伪,要不允许证伪就坏了,谁也不能被判有罪了!检察官在法律上履行的职责就是用客观事实证伪这个无罪推定, 证伪这个虚拟的事实,因为这个虚拟的事实既可能是真的也可能是假的,法院对他做出生效判决之前他就一定无罪吗,不一定,可能有罪也可能无罪。虚拟实事既可能真也可能假,检察官就是要用客观事实来证明它是假的,什么时候他把无罪推定证伪了,法院就毫不犹豫的根据客观事实做出一个有罪判决,但是假如证伪不了无罪推定,法官就不再根据客观事实下结论而是根据虚拟的事实下结论,甚至在人没出生没杀人之前早就虚拟了,他是无罪的。真无罪吗,不是,是法律的虚拟。如果你证伪不了这个法律的推定,法官就必须以虚拟的事实而不是客观事实作结论。这时候法官(法院)实际上就冒风险。什么风险呢?你作出了无罪判决实际上你放纵了罪犯。肖扬院长去年在人大做报告提到过去的五年我们做无罪判决的刑事被告人好像四万多个。比上一个五年翻了一番还多。这说明什么呢?说明被我们放纵的罪犯的概率大小。警察和检察官也不是吃白饭的,这里面会有大量的犯罪分子,没法要求以客观的事实来判决,做不到,这时恰恰需要以虚拟事实来判无罪,这就是公正。给你用客观事实来证伪推定的机会,你证伪不了,我就这能以虚拟的事实做判决,尽管这虚拟事实可能是真也可能是假,这就是公正,现代意义上的司法公正。民事审判也一样。我们知道民事审判有过错推定。过错推定也是虚拟,有过错才承担责任,没过错就不承担责任,但现在法律虚拟了,不管你客观上有没有过错,我先虚拟你有过错,然后让你有权用客观事实来证伪。你证伪了,我根据客观事实,按你没过错不承担责任;你要证伪不了,尽管在客观上你很可能是冤枉的,没过错,但我仍然按虚拟的你有过错来判你承担责任。

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