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论法律思维的基本规则(6)
www.110.com 2010-07-24 15:37

  第三条规则是形式合理性优先于实质合理性。形式合理性与实质合理性的概念只能意会,没法下定义。因为是非定义性概念,如同时间一样,只能理解不能定义。那怎么理解呢?举个例子来理解吧,这印证了人类的理性是有限的。韦伯曾解释,形式合理性的特点是可以计量的合理性,其最典型的代表是数学和几何学,可以精确的计算和推理。实质合理性则是靠道德直觉来判断的合理性。形式合理性其实就是合法理,能推导出来。实质合理性就是合常理,很多不能推导,只能靠直觉。在司法领域合法理应优先于合常理,在立法领域则相反。首先应制定一个正义的法律,把群众的常理转化为可以计量的法理,到了司法领域只能严格适用法理。

  第四条规则, 普遍正义优先于个案正义,法律是普遍的规则,但个案则是千差万别的。个案正义是从当事人角度来看,就事论事,普遍正义是站在一个普遍性的高度来看问题的。简单的说,普遍正义就是类似案件类似处理,同样行为同样对待的正义。两者发生矛盾时,应该让普遍正义优先于个体正义,因为这样法院才有公信力,才能即使判得让当事人不满意,社会依然秩序井然。当然这是理想状态而言,在美国也不能完全做到,亿万富翁的事与流浪汉的事在法律上能完全一样?但能大致做到。我们能不能大致做到不同的人有不同的判断。我们的法院面临的尴尬事即不能让老百姓满意,又不能让老百姓信任!

  第五条规则,是理由优先于结论。司法的重点是找理由而不是找结论。当然其条件是法官的职业化程度非常高而且是在一般案件中。如果是疑难案件会不一样。疑案案件的思维方式类似做数学题,非疑难案件的思维方式类似做几何题, 做数学题的特点是思维过程没结束,不知到结论是什么,做几何体则思维过程没结束之前就知道结论是什么,你找出理由来论证,选择最有说服力的理由来论证。做法官必须有反思的能力, 能对思考进行怀疑性思考,随时准备放弃自己的观点,不能像检察官,律师那样的攻击,防御思维。法官不要忠于结论,而要忠于理由。

  最后一条规则要讲一下,法律思维的逻辑线索,这应该是法律思维中最重要的规则。即法律思维必须以权利义务分析做为思考问题的基本逻辑线索,换句话说,权利义务分析应该是一条贯串始终的红线。什么时候离开这条线索去考虑问题,你就可能作出一个不正确的判决。可以说,法律思维就是权利义务分析。法律问题就是权利义务问题,合法性思考就是通过权利义务的分析对各种行为,利益,请求,期待做出合法性评价。在权利义务分析时有一些思维陷阱必须避开,否则容易缺乏合法性,这里的合法性是指按照法律的逻辑推导不出来。有四个最常见的陷阱,应举例子才能说清,这里只能简单说说。第一种是把道德上的权利义务与法律上的权利义务混为一谈,即逻辑混淆的陷阱。不能把道德问题和法律问题混为一谈。许多中国法官道德情怀过于强烈,甚至认为判决越符合道德越好,这是人治时代的思维,不是现代法治思维的标准。法治意味着任何人都不被强迫去做法律没要求的事,不管道德上怎么要求。法官不能要求当事人去做法律没要求的事,否则比法还大。法官要讲道德,但是有限制的,过分就不好,有限就是在合法性范围内讲道德。第二种错误是把法律上不同的权利义务混为一谈。法律的逻辑不是单线条的,实体法有实体法的逻辑,程序法有程序法的逻辑,公法有公法的逻辑,私法有私法的逻辑。这类错误是一种逻辑错位的陷阱。第三种错误是在权利义务不确定的情况下急于寻求法律结论。客观事实不确定不影响下结论,但权利义务不确定就不能下结论了。法律思维的线索就是权利义务分析,线索要是中断了,就不能前进了,否则就掉进陷阱了。第四种错误是,在遗漏了某项相关权利义务的情况下,过早进行法律推理。法官首先检索当事人的各项权利义务后再进行推理,不要没弄清各项权利义务的情况下就急于推理。第四种陷阱就叫逻辑理由偏颇的陷阱。

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