三、以公正的显规则取代潜规则

　　从前文的分析不难看出，潜规则已成为我国司法改革道路上的一大障碍。为确保司法改革的顺序进行，必须找到渠道通畅的路径。笔者认为，当前的司法改革，潜规则之所以能开启法律运作之门的原因有很多，有学者把原因归结为现实法律制度和体制的欠缺，从而不能建立起各种保护屏障和隔离物，以抵制潜规则对法律实施所造成的恶劣影响。[19]这种年法显然是正确的。所以，除了继续积极稳妥地进行政治体制改革、经济体制改革以改善大环境以外，还应当明确从潜规则走向公开的改革思路，具体说来应当做到以下几个方面：

　　（一）树立司法权威，健全程序机制

　　诉讼程序应当具有理性，因为合乎理性的程序往往会产生合理、正确的判决结果。即使这种程序不能产生正确的结果，也能使程序参与者有机会获知程序的进程、判决结果的内容以及判决得以形成的理由和根据，从而更能从心理上接受判决结果；同时，理性的程序能够对判决结果作出充分的合理性证明，使程序参与者确信自己受到了公正的对待。为保证程序符合理性原则，程序应当按照公开性、多方参与性、说理性、亲历性等特征进行设计。而在潜规则中，“暗箱操作”现象不仅直接违反程序的公正性，使诉讼的一方或双方丧失了解、影响程序的进程的机会，从而导致公开争辩、公开求证难以形成，而且使裁判的结论根本无法从程序过程中产生，而是来源于程序之外的没有亲历整个诉讼过程的某种权威力量。因此，从本质上讲，潜规则是一种非理性程序。

　　由此看来，潜规则无论从哪个角度上讲都是对正当法律程序的直接背叛，因为只有具备公开性、多方参与性、自治性、理性的程序才是正当法律程序。故说潜规则是对程序正义的恣意践踏，在司法改革中应当完善司法行为的程序机制，应当替之以完善、合理、公开的程序。

　　正当的程序是各国宪法中以程序法制原则来体现的。程序法制原则，在具体名称上在各国有所不同，在美国叫“正当程序原则”，在德国叫程序法制原则，但其基本含义是一致的：一是为惩罚犯罪、伸张正义，国家要建立能发挥作用的刑事司法系统和刑事诉讼法程序；二是要公正地实施程序的规定、禁止国家滥用权力，赋予公民防御权利，以抵御国家权力的侵犯。一般而言，普通法系国家比较重视程序法，大陆法系国家比较重视实体法。然而随着全球化和一体化进程的发展，两大法系在相互借鉴中发展，在某些方面逐渐趋同。目前，普遍认为，片面地追求“实体公正”或者“程序公正”都将导致实质的不公正，应该使二者得到相应的平衡。我国长期以来比较重视实体法之发展，因而长期忽视了程序法的建设。但由于法制的完善和发展，程序法制亦得到相应之重视。我国宪法第37、39、40条都在某种程度上体现了程序法制。美国宪法第3条第3款第2项关于陪审制的规定、第14条关于正当程序的规定，日本宪法第31条正当程序制规定，新加坡宪法第9条的规定都体现了程序法制之精神。尽快修改和完善我国诉讼法与订立证据法。主要包括：A、确立非法证据排除规则，实行证据开示制度；B、赋予律师讯问在场权，扩大律师阅卷范围、为律师会见当事人疏通渠道；C、严格限制第二审程序、再审程序、死刑复核程序中书面审理方式的适用，扩大审判公开范围；D、建立保障警察、证人、鉴定人出庭作证制度；E、明确规定“三长会议”、协调定案制度、联合侦查、疑案报请、审批制度等潜规则非法，并规定违反诉讼法的程序性法律后果。

　　（二）加强司法的公开与透明性

　　所谓司法的公开与透明是指司法机关进行司法活动应以当事人和其他诉讼参与人以及社会公众看得见的方式进行，而不能秘密进行。据此，司法透明应包括以下含义：（1）司法透明既包括向当事人和其他诉讼参与人透明，也包括向社会透明。（2）司法透明既包括司法过程透明，也包括司法结果透明。（3）司法透明既包括司法活动透明，也包括司法文书透明。只有将审判工作有效地置于阳光之下，置于当事人和社会公众监督之下。才能有效地防止司法腐败，最大限度地实现司法公正，并有效地调动诉讼参与人的积极性，增强法官的责任。