引起困惑的原因在哪里？应该承认，行政法的论著在界定这个概念时，描述性的解释居多，而疏于规范性的解释。许多教材往往是根据有关法律法规的规定，列举一些组织来阐明什么是“法律法规授权的组织”，却很少深入探讨法律、法规所授予的权利为什么是行政权，而不是其他权利。这种简单的概念定性方式，不仅会使我们在面对像《教育法》第28条那样的法律法规规定时感到理论的捉襟见肘，也会导致人们对其所举的例子提出质疑。[12]有些论著也指出某些组织所行使的职能中，既有本身私管理性质的，又有公行政性质，[13]但也未仔细探讨如何界分这两种性质的职能。可见，田永诉北京科技大学案促使我们清醒地认识到，当我们从充分保障当事人权益的立场出发，力图使行政法的调整范围扩张至过去被疏忽的领域时，行政法上“法律、法规授权的组织”这一概念正面临挑战，回应挑战的使命要求进一步细致的讨论。

　　三、界定行政法适用空间的标准何在

　　为什么行政法适用空间的界限问题会转换为对权利或职能的性质的判断问题？这不得不追溯至行政法上一个最为基本的、先决性的主题：公法与私法的划分。从学术的源与流观之，西方国家的学者对此已有数世纪的探索，各种理论或观点层出不穷、纷然有别，本文无意也不可能详加考究和评判。不过，其中有一种被称为“主体说”的理论由来已久，且影响至今。该说认为公法与私法的界限在于两类规则所约束的主体不同，公法规则约束的主体必有一方是政府机关。[14]由于政府机关的一些行为和职能是受制于私法规则的，因此，单纯的机构标准（institutional criterion）无法充分予以解释，功能标准（functional criterion）作为机构标准的补充应运而生，即公法规则约束的主体是执行统治职能或公共职能的政府机关。此后，当越来越多的非政府组织所履行的职能被认定应当属于公共职能时，公法就在理念上成为规范公共职能履行的规则，而无论该职能是由政府机关行使还是由非政府组织行使。然而，在许多情况下，非政府组织的公共职能与其为自身存在和发展而履行的职能是交织在一起的。于是，确定某种职能的属性，成为判断公法适用范围的一个关键问题。由此可见，一种权利或职能是否公共性质、什么主体可以作为行政诉讼被告、行政法规则适用的范围有多大等问题都一脉相承于公法与私法的划分这一源头。[15]

　　那么，如何才能认定一种权利或职能是公共性质的？在《学校能否作为行政诉讼的被告》一文中，朱世宽法官意识到这一问题的存在，并结合田永诉北京科技大学案提出，颁发毕业证书、学位证书的权力应属于教育行政管理权的范畴，理由有四。第一，该项权力专属于国家，是普通公民和一般社会组织所不能行使的公共权力，只能由教育行政部门和法律、法规授权的组织行使；第二，该项权力行使的依据是法律和行政法规的规定；第三，该项权力的行使是单方行为，无需征求相对人的意见，更不能与相对人协商，颁发“两证”的主体与获取“两证”的主体之间不是平等主体的民事法律关系，而是行政法律关系；第四，该项权力行使的主体是法律和行政法规授权的学校及其他教育机构，我国每年毕业的大学生数量庞大，颁发“两证”的工作不可能由教育行政部门完成，所以，教育法及学位条例将此项权力授予了学校及其他教育机构。[16]

　　就本文所关注的问题而言，运用上述四个方面的理由来判断一种权利或职能是否公共性质， 依然会存在难解之处。首先，理由四其实并非一个真正的标准，而是在确定颁发“两证”的公共权力属性之后，解释为什么该权力不是由教育行政部门直接行使，而是由学校及其他教育机构承担。其次，理由二如果作为一个标准，其说服力明显较弱。以法律和行政法规的规定为依据而行使的权利，在现代社会大量存在。国务院1992年制定的《全民所有制工业企业转换经营机制条例》规定企业享有的经营自主权就包括十四项；而公民诉讼权利的拥有、行使的条件和程序等诸方面都是由法律予以明确规定的。再次之，理由一实际上无法作为判断权利属性的直接标准。一种权利若只属于国家专有，而不能由普通公民与组织行使，特定组织对该权利的行使必须由国家通过法律法规形式明文授予，那么，此项权利就是公共性质的权力。这就是理由一的原意所在。可是，判断一种权利只能由国家独占的标准是什么呢？换言之，凭什么断言某种权利不能由公民与组织自主地行使，而只能归属于国家？[17]最后，也许说服力度最强的当属理由三，即把法律关系中主体地位是否平等作为一种标准。可是，这个传统的确定法律关系属性的方法或理念，也正处于窘境之中。在传统上被视为平等主体之间的契约关系，已经显露出一些反映当事人在相互交往中不完全对等的特质。[18]不过，人们并不因此而认定这种关系不再是民事关系。而在行政过程中，行政部门采取多种形式以保障公共管理目标实现的公正与效率，其中一种形式是与行政相对人签订合同。这种政府合同的签订并不因为其必须基于行政相对人同意基础之上，而失去其公共权力的性质。