一、何为“知识产权”

　　先来界定一个基本概念。此处所谓的“知识产权”概念是狭义的，甚至是最狭义的。在《知识产权法的经济结构》一书的“译者序”中（第576页），（注：以下正文括号内单独标注页码者，均出自该书的中译本（北京大学出版社2005年版）。）笔者按照原著之义，对“ intellectual property” （知识财产）与“ intellectual property rights” （知识产权）两个术语进行了区分，亦即：前者是知识产权的对象，比如作品、发明、设计、商标等；后者则是指权利本身，比如著作权、专利权、商标权等。在本文中，笔者认为还有必要进一步对“知识产权”作限缩解释，即把商标权排除在外。

　　这样做既非出于冒然，也无意阻挡当前国际国内社会日益扩张知识产权领域的大跃进势头。笔者的理由在于，首先，缩小“知识产权”概念的外延，只是为了以下进行论证时的自洽，而这种理论上的推导和结论，自然无碍于知识产权大家庭在实际上的人丁兴旺；反过来，谁能保证WIPO、WTO所“定义”（列举）的知识产权，就个个都是如假包换的“真品”？！所以说，理论是用来指导实践的，但并不意味着理论就是实践。其次，从包括中国在内的各国法律和国际公约看，对商标权的规定跟对著作权和专利权的规定有着显著的差异。约略而言，至少有三个方面：其一，商标保护实际上没有时间限制（我国《商标法》规定注册商标的有效期为10年，但同时规定，期限届满可以申请续展，而且续展次数不受限制。更有甚者，有些国家规定，续展后的商标就成为不可争议的商标，可谓“越老越吃香”），而后两者则不，法律强行对之规定“人造寿命”——确定的保护期限；其二，商标权在内容上不受限制，而后两者则常常被法律施以诸般限制，什么合理使用、法定许可、强制许可，不视作侵权的情形等等。其三，商标之价值并非出自该标记本身。所谓商标，商誉之“标”，而非其“本”，而作品和发明，其价值则全然源于或者潜在于自身之中，它们自己就是“本”。上述差异，其背后的决定性力量，当然都可以追溯到它们不同的对象上。（注：这也导致了中国知识产权法学界在20世纪90年代关于知识产权对象的一场争论，该争论的一个重要方面就是对“知识产权就是智力成果权”这一判断的质疑。而引发疑问的，就是商标与智力成果之格格不入。）再次，现实中的商标制度又怎么进入知识产权法的范畴之中并且站稳了脚跟，以致于今天若将之请出去反而被认为有违常理了呢？简单的回答是，商标之进入知识产权范畴是一个历史演进的过程，也是与实践妥协的结果（限于主题和篇幅，此节从略，可参见笔者另译的《现代知识产权法的演进》一书）。（注：原著详见Brad Sherman， Lionel Bently， The Making of Modern Intellectual Property Law： The British Experience， 1760-1911， 166-172 Cambridge University Press（1999）。）最后，波斯纳在另外一篇文章中亦明确指出，“国家对知识财产上的产权给予确定、承认和强制执行。此类权利之最重要者乃著作权和专利权……第三种很常见的知识财产，即商标，则受到人们的错误命名，我将不会对此进行广泛讨论。在商标上也有着许多令人感兴趣的法律和经济学问题，但以其核心问题视之，则并非财产权的问题。”（注：Richard A. Posner， “ The Law  Economics of Intellectual Property” ， Daedulus 8（Spring 2002）。）当然，很有意思的是，波斯纳和兰德斯在1987年最早发表的有关知识产权法经济分析的文章，恰恰就是关于商标法的。（注：William M. Landes， Richard A. Posner， “ Trademark Law： An Economics Perspective” ， 30 Journal of Law and Economics 265（1987）。）在《知识产权法的经济结构》一书中也包含了有关商标权的篇章，但从全书结构布局看，作者显然首重著作权法，专利法（加上商业秘密法）次之，商标法则更次之。