应当承认,兰德斯和波斯纳的这番论述是具有相当的说服力的。其实我们只要简单地设想一下,经年累月,这个社会曾经产生过多少作品,但大浪淘沙,真正留存于世的又有几何。俗话说“一将功成万骨枯”,而流传于世的名篇与湮没无闻者的比例又何尝不是如此呢!因此,即使没有著作权的限制,这种大比例的自然淘汰也是必然发生的。法律也许不过是确认或者调整了这一自然过程罢。从著作权制度上来说,自英国1710年《安妮女王法》的规定和1774年 Donaldson v. Becket案(注:Donaldson v. Becket(1774)17 Parliamentary History col. 953. )的司法确认,对于著作权保护设定期限的做法已经被确立起来了。关于如何确定著作权保护期限,结合历史上曾经出现过的模式,大致有以下方式:(1)规定某一固定期限;(2)规定某一固定期限,并可申请续展一次;(3)以作者有生之年为准;(4)作者有生之年加死后某一固定期限;(5)作者有生之年或者某一固定期限,以较长者(或较短者)为准;(6)规定某一固定期限,并可无限次续展。目前,无论在国际公约(比如《伯尔尼公约》、TRIPs协定)还是主要国家的著作权法上,通行的做法就是(1)和(4),英、美等国的著作权法还曾经采用过(2)、(3)、(5)。而方案(6),即兰德斯和波斯纳的方案则具有新颖性,在知识产权法领域与之相当者,恐怕就是商标法了(这也是他们在该章将两者合起来讨论的一个原因)。那么,这是否就等于在理论上承认对著作权的永久性保护呢?也许兰德斯和波斯纳可以说,虽然承认了永久性保护,但实际上只可能有极少部分作品的著作权才会被人长久加以续展,并且可以通过提高续展成本等方式进一步缩小这部分的比例,因为登记费和续展费对于著作权登记和续展具有相当显著的负作用(第313页)。那么,进一步的问题是,如何确定最初的固定期限?如何确定登记费和续展费?兰德斯和波斯纳根据不同的作品种类进行了对比分析,比如图书、图形艺术作品、音乐作品在美国版权局的著作权登记和续展情况,但他们显然没有对这样更具体的问题提供明确的答案。更何况,如果按照方案(6),则实际上规定了以登记(或续展)作为获得著作权保护的形式,因为无初次登记即无所谓续展,但这样一来就直接违背了国际公约如《伯尔尼公约》中的著作权“自动保护”原则。他们自己也坦言,如果采用这个方案,就得让美国政府先退出 1988年才加入的《伯尔尼公约》。还有一个细节是,他们承认这样的方案并不适用于计算机软件(第210页),但是,他们所没有讨论的这部分,恰恰是当前著作权保护的重要对象,并且在美国的知识产权出口中占有重要份额(第4页)。
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