其一,关于代位物的范围
我国现行法对抵押权的物上代位的规定,使用的表述为在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下,抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿(《担保法》第58条、法释[2000]44号第80条第1款),遗漏了抵押物的另外的变形物类型,如抵押物为房屋,而该房屋被毁,变成一堆砖、瓦、门、窗、椽等。由于砖、瓦、门、窗、椽是各个动产而非不动产,亦非不动产的一部分,所以,抵押权的效力及于它们的根据,不是抵押权对抵押物本身的作用力,也不是抵押权的效力及于抵押物的一部分,还不是抵押权对抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金的优先效力,只能是抵押权物上代位效力及于抵押物的变形物的原理。有鉴于此,未来的《物权法》规定代位物的范围,若采取列举的方式,就要全面且清晰;若采取概括式,就直接使用代位物和变形物的术语。
其二,关于物上代位的法律构成
同样由于我国现行法对抵押权的物上代位的规定,使用的表述为在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下,抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿(《担保法》第58条、法释[2000]44号第80条第1款),可知采用了物上代位于变形物或代表物上的法律构成论。《物权法征求意见稿》予以承继(第251条)。这同德国等国家的民法及其理论奉行的法定债权质的法律构成论不一致。未来的《物权法》究竟选择哪种法律构成论?是现在就必须决定的事项。为了使选择建立在理性的基础之上,下文对有代表性的立法例及其学说作一简要的考察,然后得出自己的结论。
《德国民法典》规定,要求定期给付的权利与土地所有权相结合的,抵押权的效力扩及于此项定期给付的请求权(第1126条前段)。为土地所有权人或者土地自主占有人的利益而将属于抵押权的标的物付诸保险的,抵押权的效力扩及于因保险契约而发生的对保险人的债权(第1127条第1项)。将房屋付诸保险的,保险人或者被保险人如曾向抵押权人通知损害的发生,并且自收到通知之时起经过一个月的期间,则保险人向被保险人所为保险金额的支付,即可对抵押权人发生效力。抵押权人,在上述期间内,得对保险人的支付保险金额,声明异议(第1128条第1项前段)。其他情形,适用关于债权质权之规定;但保险人,就土地登记簿中所应知道之抵押权,不得主张其不知(第1128条第2项)。瑞士民法“关于抵押权,就租金请求权、保险金请求权、公用征收补偿金请求权上,承认有物上代位。”[5]采取法定债权质的法律构成。
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