难题之二是，法院可不可以处理公共利益案件?公益诉讼的批评者认为法院缺乏解决公共利益问题的合法性。他们认为，由于司法机关是非民主的机构，倘若允许与案件利害无关的人就公共政策问题起诉，势必使法院干涉本应由立法和行政部门主管的事项，不仅有僭越权限、过度司法化之嫌，而且法院也缺乏判断公共利益的资源与能力。如持保守主义立场的美国大法官安东尼·斯卡利亚(Antonin Scalia)所言，“允许议会将不可分割的公益转化为可在法庭上辩护的个人利益，就是允许议会将总统最重要的宪法职责——确保法律得到切实执行——转到法院手中”。[2]相反，公益诉讼的支持者对分权原则坚持一种更灵活、更重实质的理解进路。他们主张，由于代议制在现实条件下已暴露出种种缺陷，作为多数主义民主机构的立法与行政机关也离公共利益愈来愈远。通过行使司法审查权解决那些本应由民选机构履行的公共责任，法院可以保护那些无法接近政治程序的民众，更有效地完善民主体制、保护公共利益。[3]然而然而，也有人谨慎地指出，法院必须小心避免侵入立法领域或做出政治决定，否则不仅会超越法院的职责，而且也会有家长制作风之嫌，乃至冒险践踏了其他权利。再说，公益诉讼的作用主要在于为公众敞开救济大门，而在促进社会变革方面是否有效却是未知的。因此，公益诉讼不过是法院发挥其有限权力的一种工具罢了。[4]

　　观之其中的分歧点，可以发现它们虽然针对具体的法律程序问题，但是从深层上却体现了不同的公法理论对公民观念，尤其是公益与私益、公共权利与个人能力之关系的看法。[5]不论如何，公益诉讼背景下的公共利益概念已然获得了某种政治性含义：如何才能补救代议制民主的失灵?在此过程中，司法、民众以及政府等主体应当发挥什么样的作用?这些问题显然已大大超越诉讼本身，因为我们知道，司法权利与资源是有限的，诉讼成本也是高昂的， 而在社会纷繁争端频仍的时代，民众关于公正的吁求却是无限的。因此，我们不得不回到原先的问题：究竟该如何界定或理解公益?

　　(二)思路的转换

　　事实上，公益诉讼的两大理论难题在不同的国家和地区都不同程度地存在着，对公益诉讼缺陷的认识与补救的技术亦随之不时得到发展。不过，仔细检视上面两种对立的观点，可以发现它们遵循着一些共同的逻辑前提。首先，它们都预设着“公益是可以被代表的”(不论是私人力量还是政府来代表)这一观念;其次，有关公共利益的问题只有通过公权力机关(不管是司法、行政还是立法机关)才能得到解决。让我们简单分析一下这两个前提的问题所在。