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日本公有公共设施致害国家赔偿的几个问题(2)
www.110.com 2010-07-21 10:55

    关于道路与河川在致害责任上是否存在差异之论争,因日本最高法院的判例而打上了休止符。判断致害责任不以自然公有公共设施、人工公有公共设施为标准,是以公有公共设施的综合情形为基准,道路、河川都是公有公共设施,认定其致害责任必须根据个案中的综合情形进行判断。最高人民法院《解释》没有明确将河川列举到公有公共设施范畴之内。笔者以为最大的原因是,以洪水为代表的河川致害是中国的老大难问题,明确其国家赔偿或者民事责任不符合现实的经济条件。但是在现实中存在着其他一些明显的河川致害问题,如河坝突然放水而淹死在下游河中玩耍的儿童,显然这应该让河坝管理者承担赔偿责任。但纵观《解释》,这或许只能从第16条第1款第一项中“等”字的微妙含义中去寻找根据。

    二、公有公共设施致害与不可抗力一般认为,以不可抗力为理由的抗辩有两点内容,即两种情形:一为公有公共设施的设置管理者对损害发生没有预见的可能性;二为因社会、经济等原因而没有避免的可能性。公有公共设施致害责任与不可抗力的关系,不论是在日本理论上还是在日本判例中,都显得有些混乱。铃木重信首次对此进行了体系化说明。他论证了两种情形,第一,事故发生没有被客观预想到时,因损害避免不可能而免责,第二,事故发生可以被客观预想到时,道路的设置管理即使有瑕疵,但因无避免可能性而免责;在第二情形下,是否存在责任,应该对道路防护设施程度、与事故相连的道路瑕疵产生的自然现象之规模乃至人工作用之规模、对所生瑕疵采取的措施等综合考虑后进行认定。铃木说有着积极意义,但不足之处也是显而易见的:它没能对第二种情形下的“无避免可能性”进行说明。虽然其后也进一步解释道,“不可抗力或无避免可能性” 的基准是自然现象发生的可能性比一般预想的要大,但显然这不能成为有力的说明。

    学者植木哲站在其主张的义务违反说立场,对上述不可抗力的两种情形进行了详细的论述,第一种情形,因为公有公共设施的设置管理者没有违反作为有责要素的损害避免义务故免责是不言而喻的,这也正是不可抗力的本来意义。第二种情形,公有公共设施的管理者虽然有作为有责要素的义务违反,但视为损害避免义务违反不存在,易言之,这是违法性阻却事由的特别表现,不是本来的不可抗力问题。所以,必须对社会、经济的损害避免不能原因能否成为公有公共设施者违法性阻却事由进行充分的讨论。首先是预算制约论。对预算制约能否成为抗辩事由存在不同的看法。通说对此持否定态度,认为如果承认预算不足是免责事由,那么将导致贫弱的道路只得到贫弱的预算的结果。植木哲认为,通说的论述是极不充分的,将预算制约完全从免责事由中排除是有问题的。从义务违反的结构上来看,管理者的损害避免义务违反是与违法性判断相伴的,所以对应公有公共设施危险性程度和被害法益重大程度,预算制约抗辩能影响违法性判断要素。概括性的基准是被害法益的重大程度。在有人身损害的情况下,预算制约抗辩原则上被排斥,在物损,尤其是轻微物损时,预算制约抗辩作为违法性减弱因素应给予充分考虑。以前的判例一般排斥预算制约抗辩,一个原因就是这些案子涉及到人身损害,甚至死亡。在作为的违法行为中,有损害发生的预见可能性时,不管损害防止措施多么困难,加害行为总是可以因中止而完全防止损害的发生。而在不作为的不法行为中,不能抵御损害发生原因时,就不能作与上述作为违法行为相同的考虑。其次是技术制约论。它包括两种情形,其一是因当时纯技术制约而无法采取损害防止措施。其二是纯技术上的损害防止措施虽然存在,但因预算制约或事实上的制约使该技术的采用没有期待的可能性,这可视为穷极的预算制约论。作为违法性阻却事由的技术制约的举证责任在公有公共设施管理者一方。在第一种情形下,管理者虽然采用当时最高水准的科学技术也无法避免损害,技术制约论即可成为违法性阻却事由,这实际就是如前所述的无预见可能性。第二种情形可以基于与预算制约同一基准下作为违法性减弱措施考虑。再次是其他抗辩事由,如水害中的工程建设修缮中论等。虽然这些事由在判例中被否定,但否定的原因都是公有公共设施致害程度重大,如果致害程度不大,它们还是可以作为违法性减弱事由的。 公有公共设施致害与不可抗力的关系应该说是一个很困难的问题,学理和实务都存在有着不同的见解,对其的讨论一直在持续。

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