第二种主张：国家赔偿应采用故意、过失违法原则即过错违法原则。许多国家赔偿法均采用这种表述。①实际上，过错违法原则是一种采用主客观双重标准确定国家赔偿责任的原则，与简单的过错责任和无过错责任相比具有很大进步。但是，国家赔偿不同于民事赔偿，因侵权责任主体是国家，国家意志无法以自然人意志加以衡量，所以用主观标准确定国家赔偿与否是比较困难的。而且双重标准意味着缺少任何一项标准都不发生赔偿，②即公务员无故意和过失而违法侵害人民自由权利的，不发生国家赔偿，这显然是说不通的。

　　第三种主张：我国国家赔偿法应确立“违法与明显不当原则”③这种观点简化了“过错违法”原则，使双重标准成为单一标准。即国家机关及工作人员执行职务中违法或明显不当行为造成他人损害的，国家应负赔偿责任。该原则考虑到了与行政诉讼法协调，取消了难以把握的主观标准，以违法和明显不当为国家负赔偿责任的前提，显然是进一步。但目前对显失公正或明显不当还缺乏一个明确的判断标准，而且对明显不当的合法性问题理论界仍有争论。我们认为，明显不当可作两种区分，如果是因为滥用职权、主观恶意造成的，就可视为“违法行为”，纳入违法原则，对这种明显不当的行为造成的损害，国家负责赔偿；如果明显不当是因技术、设备、其他客观条件造成的，属于合法范围内的行为，对此造成的损失，国家予以补偿。因此，确立明显不当的国家赔偿原则不仅实践中难以把握，而且理论上也有待研究。

　　笔者认为，国家赔偿原则是整个赔偿立法的基石，采用哪种原则不仅关系到与本国法律传统和客观条件的协调问题，而且也涉及赔偿实践的可操作性问题，在我国，只有“违法原则”才是赔偿立法的适当选择。所谓违法原则就是指国家机关及工作人员违反法律执行职务造成他人权益损害的，国家负责赔偿，合法行为造成损害的，国家不予赔偿。违法原则与其他原则相比，优点较突出。首先，与宪法的规定相一致，同时也与行政诉讼法的规定相协调。其次，该原则简单明了，易于接受，可操作性强。再次，避免了过错原则中的主观方面的认定困难，最后，避免了过错违法原则的双重标准。很多国家和地区学者也意识到了过错违法原则的弊端，开始寻找以违法原则代替故意过失违法原则的途径。实践中也出现了这种做法。④违法原则摆脱了民法原理中的某些束缚，正在日渐被国家赔偿法所接受。⑤

　　三、国家赔偿责任的构成

　　虽然国家赔偿以违法为原则，但并不意味着只要存在违法行为就发生赔偿。国家承担赔偿责任还需满足其他几个要件，主要有以下几项。

　　（一）造成损害的行为必须是国家机关及国家工作人员执行职务的行为

　　该要求有两层含义：1.只有在国家机关或国家机关工作人员侵犯他人权益的情况下，国家才可能负责赔偿。除非授权或委托，非国家机关、非公务员的行为不引起国家赔偿2.只有国家机关及国家工作人员执行职务的行为才可能引起赔偿。对国有机关及国家工作人员非执行职务的一般民事行为、犯罪行为，国家不负赔偿责任。执行职务的行为又可以分为：①职务上的行为。包括执行职务行为、执行职务的方法、手段等。国家工作人员刑讯逼供就属这种情况。②职务予以机会的行为。包括滥用职务行为，如邮差私拆他人信件；与执行职务的时间处所有密切关系的行为，如查账时乱扔烟头毁账簿行为。

　　（二）造成损害的行为必须是违法行为

　　国家只对国家机关及国家工作人员违法执行职务造成的损害负赔偿责任。对合法行为造成的损失不予赔偿，只予以适当补偿。“违法”

　　具体包括以下内容：违背权限、超越或滥用权力、不适用或误用法律、与法律规定的要求相抵触、冲突等。我国行政诉讼法将行政违法归结为“主要证据不足、适用法律法规错误、超越权限、滥用职权、违反法定程序，不履行或拖延履行法定职责”⑥等。违法包括作为和不作为两种，但一般说，不作为违法以法律规定有作义务为限。