然而，随着福利国家、给付行政的出现，现代国家不再仅是消极的守夜人，而是积极的福利提供者。依照福斯多夫的生存照顾理论，[28]国家有义务提供公共服务，公民有权利使用公共设施。若国家怠于履行这种义务或管理不善，给利用者造成损害，国家自应承担赔偿责任。可见，我国国家赔偿法立法时的考虑已与时代格格不入。国家赔偿责任不仅限于权力行为，也应包括非权力行为。况且，当前对权力的认识也正在发展，认为权力的本质不是传统所谓的强制力而是一种影响力，凡是能影响当事人权利义务的行为都属于权力行为。鉴于民法是调整平等民事主体之间关系，而公有公共设施的管理者通常都享有一定的行政职权，[29]与利用者间往往形成一种行政法律关系，而且民法通则126条建筑物特殊侵权的规定不能涵盖所有的公有公共设施，况且国家赔偿法适用严格归责原则更有利于保护受害人利益，故应将公有公共设施致害纳入其调整范围。当然并不是所有公有公共设施致害都应由国家依照国家赔偿法承担公法责任。对于有特别法规定的公用企业造成的损害，应依特别法解决，国家不负赔偿责任。如铁路致害、邮政设施致害分别适用《铁路法》第58条和《邮政法》第5章。

    公有公共设施致害赔偿责任构成要件 [30]中关于设置、管理的瑕疵，笔者倾向于折衷说。主观说以安全确保义务或事故防止义务的违反作为瑕疵成立的条件，这种过错主义归责原则造成受害人举证的困难，不利于对受害人的保护。客观说能实现对受害人的有效救济，但更似一种“以公共之手连带弥补营造物的利用者偶然蒙受的损害的社会保险性质的制度”。 [31]而折衷说兼采两者之长，更符合公平理念，也较符合我国国家赔偿法的违法责任原则。折衷说中，应以公有公共设施本身瑕疵为主要归责原则，兼顾管理者主观状态，即以客观说为主，在一定程度上采用主观说。如由于天灾蒙受损害，只要能够出示管理者存在安全管理对策的不充分的特别事情，就可以得到救济。这是采用客观说无法实现的。至于公有公共设施致害赔偿的损害范围，应包括一切损害，采取概括立法形式，而不应使对自由权的侵害救济处于空白状态。

    在公有公共设施致害赔偿中还要解决赔偿请求人与赔偿责任者、司法求偿程序与准据法适用问题。赔偿请求权人应是被侵权的受害人，若受害人死亡或受害组织终止，则由其权利继受者代为行使。这与其他法的规定无异。值得注意的是，这里的受害者不仅指公有公共设施的利用者，还包括合法权利受到侵害的第三人。如机场、道路附近受噪音污染致害的居民。[32]

    公有公共设施致害赔偿的直接责任者为该公有公共设施的设置或管理者，责任的最终归属者为国家。这是各国较为普遍的做法。但在日本，赔偿责任者不仅指对公有公共设施的设置、管理负责者，还包括负担公有公共设施的设置、管理费用者。[33]笔者认为不管赔偿责任者究竟为设置、管理者，还是费用承担者，其在赔偿效果上并无不同，故应从便于受害者救济的角度确定责任主体。

    在我国目前的司法实践中，公有公共设施致害案件的审理是以民法为依据通过民事诉讼程序开展的。笔者认为，应区分公有公共设施的实际控制者作不同处理。对公用企业管理的公有公共设施致害，应适用民事诉讼程序，依民法或特别法处理。对行政机关设置或管理的公有公共设施致害，受害人在以其为被告时，应适用行政诉讼程序，依据国家赔偿法裁判。

    注释：

    [①] 《中华人民共和国民法通则》第126条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”