二、格式条款的效力

        如果订入合同的条款并不违反法律的强制性规定，则根据契约自由的原则，应承认他们具有法律效力。但格式条款是否有效，不仅要符合一般的合同有效的要件，还有其特殊的要件。原因在于，格式条款是由一方预先制定好的，而非经过双方反复的协商，相对人只能概括地接受或不接受，这样显然否定了相对人在缔约过程中磋商的权利，限制了缔约自由；格式条款的出现最早是在公用事业领域，格式条款的提供人大多是具有垄断地位和经济优势的大公司大企业，虽然相对人有接受或不接受的自由，但为了生活的基本需要，最终只能接受而无拒绝的可能；再者，由于格式条款的提供人具有经济优势，便不可避免的会有滥用经济优势的倾向，比如限制对方的主要权利或给自己一个很宽泛的免责条款，这样必然损害相对人的利益。因此很有必要对格式条款予以严格的规制。下面将参考国外的立法、判例和学说来论述。

判断格式条款的效力一般有以下几个方面的标准：

      一是是否违反法律对格式条款的硬性规定。各国法通常都规定了某几种格式条款无效，如我国合同法40条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。台湾民法典222条：故意或重大过失的免责条款无效。

    在这两个案例中，禁带酒水和开瓶费的条款都没有违反合同法的硬性规定。它并没有限制相对人的主要合同权利，因为这是一个提供服务的合同，消费者主要权利就是请求餐厅提供菜肴、酒水等服务，如果餐厅提供免责条款，使自己免于提供这些服务，那就使消费者的主要权利受到限制，但本案不属于这种情况。禁带酒水和收取开瓶费是为了促使消费者消费餐厅里的酒水，这正是为了达成合同的目的。这也不是免责条款，因为它没有免除餐厅的责任。那么这一条款有没有加重相对人的责任呢?表面看来，禁带酒水似乎加重了相对人的责任，但事实上，由合同并不能延伸出这一责任，而这一责任来自餐厅的额外规定。众所周知，开餐厅就是为了提供一个让消费者进行消费的地方，如果消费者都菜也自带，酒水也自带，那么餐厅也就无以维持生计了。消费者应该消费餐厅里的吃食，正是合同的本旨所决定的。禁止自带吃食或与之相当的收取开瓶费，无所谓加重消费者的责任。

      同时也应该看到，法律的明确的禁止性规定，其所能涵盖的范围是十分有限的，而且不能预见社会生活变化所带来的新问题。因此，有必要借助于第二个标准——民法的基本原则。消费者权益保护法第24条规定，经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等厅式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容，其内容无效。这一条的规定已经提出了格式条款不得不公平不合理地损害消费者的利益这一原则，

    在各国立法与司法实务上，主要采取了两个民法基本原则作为判断格式条款的效力的依据，即公共秩序和善良风俗原则，诚实信用原则。

    在公序良俗背后有一个社会公共利益和基本的社会道德、伦理评价，这要求法官具体辨别公序良俗的范围，哪些行为是与公序良俗相违背的。英美法系采用公共政策一词：其定义也是基于当时的社会需要由法庭制定的法律或对法律作出的阐释，当然这一原则的适用也是有限的，因为认定格式条款违反公序良俗必须是条款中的内容对相对人的损害已经达到足以危害社会整体利益和社会伦理。而有些格式条款，往往仅涉及到双方当事人的利益，没有必要也没有理由动用公序良俗原则来否定其效力。这时可以考虑诚信原则的适用。

    诚信原则是市场活动中的道德准则，它要求一切市场主体合于诚实商人之道德标准，在不损害他人利益和社会利益的前提下，追求自己的利目的是在当事人之间的利益和当事人与社会之间的利益关系中实现平衡，并维护市场道德秩序。诚信是民法的最高指导原则，适用于任何权利义务之履行。“所谓诚信原则为帝王条款，君临法域，并非言过其实。”二战后德国联邦法院以诚信原则作为审查一般契约条款效力的首要标准，并为1976年的《一股契约条款规范法》所确认。

违反诚信原则的情形通常有(法官可以作为判断的参考)：

      1、违反平等互利原则的条款无效。格式条款提供者不得以自己的垄断地位或经济优势，订立有利于自己而使相对人出于不利地位的条款。这种利益的不均衡可能体现在给付与对待给付之间的不对等，合同风险的不合理分配。

    2  、违反任意法规定的条款无效。本来合同当事人可以通过约定来排除法律的任意性的适用，系契约自由的体现。但如果格式条款对任意性规定的排除导致与该任意性规定的立法意旨相违背，则无效。如果格式条款的使用人要以其约定排除任意法的适用，其内容应比任意法的规定更能符合社会正义的要求方可。

   3、妨碍达成合同目的的格式条款无效。有两个审查标准：第一，合同的主要权利或义务受到格式合同的限制：第二，合同的目的因此无法达成。具体说来，上述原则可以借助于以下的诸多因素进行判断：

(一)以合同当事人之间交涉力量的相对性作为判断标准。

       影响合同当事人之间交涉力量的主要因素包括两个方面：一是条款使用人是否处于垄断或事实上的垄断地位；二是合同的双方当事人是商人与商人还是商人与消费者。如果条款使用人处于垄断或事实上的垄断地位，则相对人的契约自由尤其是选择缔约对象以及决定格式条款内容方面的自由丧失殆尽，因此应从严认定此种情况下格式条款的效力。另外，商人之间的交涉力量大致相当，对有效性的判断可以从宽掌握，而消费性格式合同中，消费者的真实意愿不能得以反映，对效力的认定应从严。

这两个因素只是作为判断的参考，而不能凭此就认定格式条款的效力，关键还要看其实质内容。垄断或事实上的垄断，以及商人与消费者之间关系的存在，只能说明存礼不公平、不合理的可能性，虽然这种可能性非常大。

     在餐饮行业，由于充分竞争使得餐厅并无垄断地位，经济优势也在众多的消费者面前难以发挥作用，相对说来消费者也有了一定的发言权，双方的交涉力量之差距已纤在缩小。在各种档次的餐厅并存的情况下，如果对一家餐厅的服务和价格不满意，消费者事实上可以选择其他餐厅。