(二)以标的物的性质作为判断标准。

    考虑两个因素：一是标的物是否为日常生活必需品或必要服务：二是标的物是否有代替性物品。标的物如果是日常生活必需品或必要服务，则相对人出于生活的需要，必须接收格式条款，即使内容苛刻，也只能忍气吞声。反之，如果是奢侈品，即使不购买也无所谓，那么相对人接受格式条款则可能完全出于自愿，对格式条款的效力应从宽认定。而如果标的物有替代性物品或服务，相对人可以通过购买替代性标的物来满足其要求，接受格式条款的必要性相对降低，则对格式条款的效力也可以从宽认定。

     本来外出就餐并不是日常生活所必须的，但由于人们生活水平的提高，这种现象越来越普遍，因而与人们生活的关系越来越密切，人们为了需要可能不得不接收格式条款。但是如前所述，餐饮业充分竞争使得人们有可能选择替代性物品或服务。

(三)以使用人义务的合理性作为判断标准。

      有时免责条款的规定，并不排除使用人根据合同本旨所生的主要义务，但所免除的责任，是相对人有合理理由相信使用人应当承担的，那么这种合理性越高，被确认无效的概率也就越大。

      虽然案例中的被告都觉得这种格式条款是不合理的，甚至社会舆论、消费者协会也持同样观点，中消协今年3月曾在新闻媒体上发表了“餐厅、餐厅谢绝自带酒水不合法”的看法，而媒体也对重庆法院的判决表示不解。但是理性地看，餐厅就是靠提供饭菜和酒水来维持营业的，我们不能期待餐厅有义务容忍别人在它的地方吃喝自带的东西，这种义务不能称为是合理的。

(四)以相对人被侵害的利益的类型作为判断标准。

      其中对人身利益的保护最受重视，如果格式条款涉及到对人身利益的侵害，—般应认定无效。

(五)以有无替代性补偿作为评判标准

      如 果格式条款所免除或限制的债务可以用其他替代性的补偿或以相对人作出被保险人或受益人进行保险时，则对该条款的效力可以从宽认定。在此情况下，虽然相对人在合同中的固有权利因格式条款而受到限制，但由于该受到限制的权利可以其他权利加以弥补，实际上其所享有的权利并没有受到限制而减少或削弱。

    就本文所要讨论的两个案例而言，禁带酒水或收开瓶费从经济学的角度看，是有替代性补偿的。

       首 先，实际社会中往往有这种情况，就是餐厅的酒水价格高，而菜肴的价格相对较低。如果消费者收入低，要省钱，餐厅有低价菜肴供你选择，如果你要喝酒水，你就该多付费。表面看，收取开瓶费或禁带酒水似乎限制了消费者的权利，但事实上消费者已经从低价的菜肴中得到了替代性的补偿。消费者也有了更多的选择。而作为餐厅来讲，收开瓶费还是一种对于不同消费者采取不同价格的区分政策。餐厅对酒水收取高利，对自带洒水者收取开瓶费，可以把嗜好饮酒者身上得到的一部分高利润去补贴一般消费者。由于餐饮业已经是充分竞争，平均利润趋零。从酒水的高利价格或开瓶费中赚取的钱，可以补偿一些低价菜肴的亏损。

      其次，可以从餐厅提供的服务来分析。餐厅向其顾客提供的商品无非有两类：—类是其所烹调的特色化饮食；一类是其所营造的特色化饮食环境。消费者所消费的酒水数量是较容易确认、计量和监督的。对于后者，包括音乐、空调、电梯等等，排他性的确认、计量和监督消费者在单位时间里所消费的所有特色化服务就不那么容易了。对于这类服务，餐厅如何收回成本并获得利润呢?要么就通过对酒水的独占支配权，将无法控制的服务成本完全打入严格控制的酒水价格中，即所谓的高消费一高享受模式，或者向顾客有偿转让酒水支配权的营利模式，也就是俗称的收取开瓶费。也就是说，酒水的高价格或收取的开瓶费，实际从餐厅所提供的其他服务——一个包括悦耳的音乐、舒服的沙发等的饮食环境中得到了补偿。

    而相反，如果将酒水支配权配置给消费者一方，情况则会完全不同。在餐厅无权干涉消费者自带酒水消费的权利配置格局下，餐厅里包括“餐位”在内的几乎所有服务设施都可能成为“自带洒水”消费者的免费商品。这样一来，餐厅必将难以生存。或者，为了尽可能地减少公共领域内资产属性的租金减少，行业内的所以餐厅都会被迫选择降低服务质量，减少服务功能，最终使行业内所有餐厅的服务性商品都趋同于一个很低的供给水平，这是人家都不愿意看到的。

      两相比较，将“酒水支配权”配置给餐厅，将产生一个能够满足不同层次消费者需求的多样化分层供给结构。而将其配置给消费者则只能导致整个行业服务质量的低水平趋同。显然前者更优。这也是前者会成为中外餐饮行业通行的惯例的根本原因。

   从今年五月开始实施的我国第一部全国性行业规范《中国旅游餐厅行业规范》也确认了这样一种做法。在这部由中国旅游餐厅行业协会自主制定的行规里，明确包含有：“餐厅可以谢绝客人自带酒水和食品进入餐厅、酒吧、舞厅等场所享用”的内容。

     在经营者与消费者之间也应当有一个公平的问题，而不是一味地保护消费者。经营者要赚取利益这是肯定的，在法律许可的范围内，有权自主定价，自定经营内容。菜与洒水如何收费，是经营策略之一。如果消费者到了酒店只点一个菜，其他自带，对谁公平?所以，关键在于是否明示收取开瓶费用。餐厅有哪些菜、哪些酒水、哪些服务，需要明码标价，顾客有知情权，有自主选择是否消费的权利。如果未曾明示，即无此服务，则应当退还开瓶费。否则消费者应对自己的选择承担责任。

     所以我的结论是：这一格式条款原则上有效。

三、格式条款的变更

      最后有一个相关的问题，关于格式条款能否变更的问题。

   前面谈到的格式条款的效力的判断，基本是将格式条款明确划归两类：有效和无效，有效则进入履行阶段，无效，如果不影响其他部分效力的，则其他部分仍然有效，而仅该条款视同没有订入合同。其实在上面的无效的判断中，有些情况是属于违反诚信原则而导致双方当事人之间利益不平衡的，按一般的法理，这应该属于可撤销的范围。但法律出于特别的保护弱者的考虑，给格式条款予以特别的规制，使无效。不可忽视的一种情况是，虽然格式条款的内容不公平、不合理，但确认其绝对无效，将其一棍子打死也是不妥的。因为在格式条款所作出的权利义务安排被抽掉后，可能对合同的主要权利义务没有影响，但也有可能使某些权利义务的安排处于真空状态，而这是双方当事人都不希望出现的。对此可以有以下几种解决办法：