律师：合同约定效力优先

　　赵宏军律师认为，不定时工时制行政许可行为，是否能够当然地中工时制的约定，是决定刘丰等人能否起诉的关键。行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为，是一种授益性行政行为。按照行政法理论，只有负担行政行为才具有执行力，授益行政行为不具有执行力。《劳动合同法》关于不定时工时制行政许可的目的，在于限制用人单位自行规定或变相强制地约定不定时工时制，但不定时工时制的行政许可行为，并不能当然地改变合同关于工时制的约定。

　　《劳动合同法》第17条规定的劳动合同应当具有的条款，其中一条就是“工作时间与休息休假”，劳动者与用人单位可以在平等自愿、协商一致的原则下对工作时间与休息休假进行约定。劳动部门的不定时工时制行政许可行为，其“授益”的范围只是为用人单位与劳动者对特殊岗位进行“不定时工时制”协商提供了条件。

　　如果不定时工时制许可在前，而劳动关系成立在后，按照《劳动合同法》第8条关于用人单位“告知义务”的规定，用人单位应当就该岗位实行的是不定时工时制的情况进行告知并与劳动者协商，否则，有可能被视为欺诈而导致劳动合同无效。

　　如果劳动关系成立在前，并且约定为标准工时制或者约定不明确，而后劳动部门许可该岗位为不定时工时制，用人单位要改变标准工时制为不定时工时制，属于劳动合同的变更，按照《劳动合同法》规定的“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”，在双方协商一致的情况下进行书面形式的变更。如果劳动者不同意变更，只能按照劳动合同约定的条款继续履行劳动合同。