2008年3月，刘某与上海某某服务有限公司（以下简称“劳务派遣单位”）签订了为期2年的劳动合同，约定每月9000元，派遣至某某自动化输送技术（有线）公司（以下简称“用工单位”）工作，派遣期限与劳动合同期限完全一致。2008年6月，劳务派遣公司收到用工单位书面通知，称刘某严重违反用工单位规章制度，将其退回劳务派遣单位，劳务派遣单位收到通知后当天解除了与刘某之间的劳动合同。刘某认为自己没有严重违反用工单位规章制度的情形，向劳务派遣所在地仲裁委员会提起仲裁，要求恢复劳动关系，并要求劳务派遣单位按照9000元/月的标准支付自2008年6月至劳动关系恢复期间的工资。劳动争议仲裁委员会经过审理认定，用工单位和劳务派遣单位都没有证据证明刘某严重违纪，劳务派遣单位单方解除劳动合同违法，裁决撤销劳务派遣单位的决定，恢复与刘某之间的劳动关系，并按照《劳动合同法》第五十八条之规定，按照上海标准支付刘某申诉期间的工资。刘某不服，起诉到人民法院，法院经过审理，作出了与仲裁委员会同样的判决内容，恢复劳动关系，按照最低工资标准支付其恢复劳动关系期间的工资。

　　本案的争议焦点有两个，一是用工单位是否属于合法退回被派遣劳动者，劳务派遣单位是否合法解除与被派遣劳动者的劳动合同；二是被派遣劳动者被用工单位退回后是否属于“无工作期间”。

　　第一个焦点问题比较容易理解，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》之规定，解除劳动合同的举证责任在用人单位，那么由于用工单位和劳务派遣单位的举证不能，仲裁委、法院依据《劳动合同法》第四十八条的规定，判决劳务派遣单位撤销解除合同的决定，恢复双方劳动关系，完全正确。

　　关键是第二个焦点问题，仲裁委、法院均是依据《劳动合同法》第五十八条第二款规定，判决劳务派遣单位每月按照上年度最低工资标准支付刘某报酬。也就是说，均认定刘某被用工单位退回后，是处于“无工作期间”。

　　《劳动合同法》第五十八条第二款规定，劳动派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其支付报酬。那么怎么来理解“被派遣劳动者在无工作期间”呢？

　　第一种理解为“结果说”，只要被派遣劳动者被用工单位退回，又尚在与劳务派遣单位的劳动合同期限内，且未被劳务派遣单位派遣到其他用工单位工作的期间，就属于“无工作期间”。这一理解，是不需要考虑用工单位退回原因的，只要存在被退回的结果，被派遣劳动者就处于“无工作期间”。一旦判决恢复劳动关系，就是按照无工作期间支付劳动报酬。仲裁委、法院就是采用的这种理解方式来裁判的。

　　依据这一理解，如果用工单位违法退回被派遣劳动者，只要在剩余的劳动合同期限内每月支付其最低工资即可，这就把“违法退回合法化”。倘若如此，那就完全存在这样一种可能，劳务派遣单位和用工单位“合谋”，将不想继续使用的高工资员工退回到劳务派遣单位，剩下的合同期内，每月支付其最低工资。这样，用工单位不仅节约了“违法退工”的成本，也无需绞尽脑汁来考虑以何种理由将被派遣劳动者退回了。这是《劳动合同法》的立法本意吗？《劳动合同法》第六十五条第二款又为何要规定“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位”？假如用工单位退回被派遣劳动者无需任何理由，这一规定显属多余。这一理解将大大侵害被派遣劳动者的合法权益。

　　另外还延伸出一个问题，“仲裁、诉讼期间”属不属于“无工作期间”？从狭义上来理解，由于劳务派遣单位违法解除了劳动合同，被派遣劳动者也就失去了工作，应属于“无工作期间”。但是，这个“无工作期间”是由于用工单位和劳务派遣单位的违法退回及违法解除所致，是“有工作但无法履行工作的期间”，而不能简单的狭义理解为“无工作期间”。

　　《上海市企业工资支付办法》第二十三条明确作出了规定：用人单位单方面解除劳动者的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤销单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。其标准为：用人单位作出决定之月时该劳动者所在岗位前12个月的月乘以停发月份。根据这一规定，仲裁部门或人民法院判决恢复劳动关系的，虽处于“无工作期间”的劳动者，获得的报酬也是前12个月的月平均工资，并非当地上年度最低工资。

　　第二种理解为“原因说”，即基于被派遣劳动者的派遣期限届满，或者被派遣劳动者存有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的原因，用工单位依法将其退回劳务派遣单位的，劳务派遣单位尚未将其被派遣到其他用工单位工作的期间，即为“无工作期间”。这一理解表明，派遣期满或者用工单位合法退回被派遣劳动者的，才属于“无工作期间”。换言之，如果用工单位系违法退回，被派遣劳动者就不存在“无工作期间”，而是“有工作但无法履行工作的期间”。

　　依据这一理解，如果劳务派遣单位与劳动者签订的劳动合同期限长于派遣至用工单位工作的派遣期限，当派遣期届满后，劳务派遣单位可以派遣其至其他用工单位工作，而在此期间，则按照最低工资标准发放报酬，而不是“劳动报酬”。这就使劳务派遣显现出“蓄水池”的功能，这应是《劳动合同法》这一条款的立法目的和本意。

　　当然，在实践中，劳务派遣单位是不愿承担这样的“蓄水”功能责任的，而是将订立劳动合同的期限和派遣期限一一对应，只要用工单位一退回，劳务派遣单位就立即解除劳动合同，也就不存在“无工作期间”了。

　　同时，根据《劳动合同法》第六十五条之规定，被派遣劳动者存有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以退回被派遣劳动者。也可理解为，当劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位是不得退回被派遣劳动者的。从这一条款还能得出另外一个结论，那就是“用工单位不得以客观情况发生重大变化为由将劳动者退回劳务派遣单位”，因为这属于《劳动合同法》第四十条第三项之规定的范畴。因此，只有在用工单位合法退回被派遣劳动者后，劳务派遣单位又没有与劳动者解除劳动合同时，存有“无工作期间”，才需发放最低工资。实践中，劳务派遣机构都会依法与劳动者解除劳动合同。

　　总而言之，派遣期满而劳动合同期未满的情形，几乎不可能出现，也就几乎不存在“无工作期间”；用工单位如果存在合法退回劳动者的情形，劳务派遣单位都会同时解除劳合同，也就几乎不存在“无工作期间”；用工单位如存在违法退回劳动者的情形，并被劳务派遣单位违法解除劳动合同的，也不存在“无工作期间”。所以，“无工作期间”在理论上是成立的，实践中却少之又少。

　　我认为应当是第二种解释才符合《劳动合同法》的立法本意，但是由于劳务派遣单位要么停止“蓄水”功能，将派遣期限和劳动合同期限一致，要么不管合法违法，都与用工单位保持一致，把“无工作期间需支付报酬”这一条款形同虚设。而仲裁委、法院依据第一种解释作出的判决不仅不符合立法本意，还存在纵容用工单位和劳务派遣单位违法用工的嫌疑，是值得商榷的。