第二，用人单位未依法履行在法定期限内向劳动保障部门申报工伤，导致由劳动保障部门组织的工伤认定行政程序无法启动。作为救济手段，法院完全可以根据查清的事实对伤者是否为工伤作出司法审查。如《条例》第五十三条规定“有下列情形之一的，有关单位和个人可以依法申请行政复议;对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼： (一)申请工伤认定的职工或者其直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的”，足以说明法院有权对工伤与否作出司法审查，法院有权成为认定工伤的主体。

　　二、劳动能力鉴定可以由司法鉴定部门鉴定

　　《条例》第二十三条规定“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其直系亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。”

　　根据该条规定，劳动能力鉴定部门受理申请的条件劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其直系亲属提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。因用人单位未依法履行在法定期限内向劳动保障部门申请工伤认定的义务，使伤者及亲属无法向劳动能力鉴定委员会提供工伤认定决定书，导致劳动保障部门组织的工伤伤残等级认定等行政程序无法启动。所以，伤者只能寻求司法途径进行鉴定。

　　当然，作者建议，如果伤者工伤认定未被受理，伤者的劳动能力鉴定仍由设区的市级劳动能力鉴定委员会鉴定。因为依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》(劳动和社会保障部令第19号)第三条规定，“非法用工单位伤亡人员的‘劳动能力鉴定按属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理’”。既如此，合法的用人单位的伤亡人员劳动能力鉴定理应由设区的市级劳动能力鉴定委员会鉴定。

　　三、伤者是否因工伤认定申请的失权因而丧失获得赔偿

　　首先，工伤认定只是工伤职工从社保部门工伤基金中领取相关工伤保险待遇和在劳动部门组织的劳动能力鉴定的必经程序，工伤职工未在规定的期限内向劳动保障行政部门申请工伤认定，只是失去了向社保部门工伤基金中领取相关工伤保险待遇，而不是伤者不能依法向用人单位获得赔偿或享受工伤待遇的必要途径。

　　《条例》的立法宗旨是“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险” (《条例》第一条)，而向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请是劳动者依《条例》享受社保部门有关待遇而分散用人单位的工伤风险保险待遇时的行政程序。而工伤职工从劳动保障部门的“工伤保险基金”中领取“工伤保险待遇”其前提是“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费(《条例》第二条)”， 这是用人单位一项强制性义务。如果用人单位未依法向社会保险部门缴纳工伤保险费，即使工伤职工被统筹地区劳动保障行政部门认定为工伤，则社会保障部门无须承担工伤职工的任何费用，其工伤待遇也只能由用人单位承担。此时，条例的作用是用人单位须按条例规定向工伤职工支付工伤待遇。如《条例》第六十条规定“未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。