（2）监护人确定时，赔偿义务人确定，自无多大问题。但监护人不确定时，应由谁来承担责任？对这个问题，《意见》中于第一百五十九条定有明文“被监护人造成他人损害的，有明确的监护人时，由监护人承担民事责任；监护人不明确的，由顺序在前的有监护能力的人承担民事责任"。为正确理解与适用该条，我们应区别以下二种情况：（a）在诉讼过程中，受害人没有证据证明谁为监护人，致监护人不明确的。（b）事实上未成年人的监护人不明确，即受害人有证据证明未成年人的监护人不明确的。在第一种情况，法官不能径行适用该条规定，判令由顺序在前的有监护能力的人承担民事责任。因为在这种情况，监护人事实上是明确的，受害人要求监护人承担责任，就有责任证明该人是未成年人的监护人，否则，就要承担举证不能的后果。只有在监护人事实上不明确的情况下，法律才给予这种救济，即可以要求顺序在前的有监护能力的人承担民事责任。为何法律在此时要拟制监护人呢？究其原因，系促使顺序在前的有监护能力的人于未成年人父母死亡或无监护能力时，尽到对未成年人的监护义务，避免未成年人侵害他人权利。其次，从损害分担的角度看，监护人确定与否，系有监护资格的人之内部事项，由于其没有确定监护人，没有尽到监护义务，致未成年人给他人造成损害，系其过错所致。而受害人对此毫无过失可言，由其承担别人过错所造成的后果，显与民法的公平精神相悖。有疑问者，“顺序在前的有监护能力的人”为数人时，其应承担什么责任？既然“监护人不明确”系数人之共同过失行为造成，各人之过失行为均为受害人损害之共同原因，则由数人对受害人承担连带责任为宜。
三 比较法之观察
对法律的思考，有多种角度，如法律的历史基础、价值取向、结构体系、社会环境及宪法上的观察。同时，法律与一国的政治、经济、文化、习俗和伦理关系密切，具有本国固有的特色。然本国法律仍须与各国法律互相交流，取其精华，弃其糟粕，使本国法律充满活力，能适应社会无所不在的变化与全球国际化的趋势的发展。而比较法的观察则为此种法律交流的方法。一般来说，外国立法例对某一法律问题的解决提供了多种类型，于本国立法或修正时，有重要的参考价值。我国法律于清末以前，乃自成中华法系，然自清末，深感非变法不足以图存，遂采行世界先进之立法，当中又以德国及瑞士为最多，已渐入大陆法系。百年来，虽政权更迭频繁，但法律采用大陆法系的模式却未曾动摇。而我国台湾现行民法即为民国政府于一九二九年制定的民法在台湾沿用至今，与我国国情最为接近。故在本文中，以大陆法系德国支系的代表德国民法和台湾民法为比较之对象。