案例4〔53〕

　　某期货交易的公司无视对象的适合性(资产状态、知识经验、家庭状况、性格等)

　　,无差别地进行执拗的、进攻性的登门劝诱,常常提供断定性的判断,并声称能保证盈利,还严重夸大自身的信用,采取各种手段(如哭诉、威逼)等手段迫使原告开展海外期货交易。原告要求被告赔偿期货交易的损失。被告的所作所为违反了海外期货交易法及其实施条例、细则以及商品交易所法及其施行规则、交易所规章、以及商品交易所制定的交易所指示事项的规定。法院认为,这些规范作为实质上之违法性的体现,为侵权行为违法性要件的判断提供了有力的基准。

　　案例5〔54〕

　　被告某证券公司的职员违反商品交易法的诸多规定,向作为公司客户的原告提供断定性的判断,疏于说明,且接受大量委托,实施了实质上的全权买卖等,给原告造成巨大损失。法院认为,案件所涉及的商品交易法的诸多规定都是为了防止给委托人带来损失而设置的规范,即便不能判定违反这些规范的交易行为无效,但因显著违反这些规范的行为缺乏妥当性,构成侵权。

　　2. 评价

　　从上述典型案例中可以发现两点重要信息:

　　(1)多数的裁判并不将这类取缔法规的违反与违法性或者过失的判断直接联系到一起,〔55〕“经济法令”的违反这一事实本身并不能起到过失推定或者违法性推定的作用。究其原因,主要是法官站在公法私法二分论的立场上,认为这类规范不过是公法上的取缔法规,对其违反并不直接构成侵权行为。〔56〕耐人寻味的是,法官在判断此类案件中的过失或者违法性时,往往会将这些规范的宗旨作为重要线索。这一现象在理论上又该如何说明呢?

　　上文介绍到的最后一种类型化理论,其实就是带着这样的问题意识展开的。(2)与交通事故案件不同,这类案件中法院倾向于将违反取缔法规的事实与违法性要件而不是过失要件的判断联系在一起。这或许因为过失与违法性的二元论在日本实务界依然占据着统治地位。而违反经济法令的行为,首先表现出来的是其“违法”的一面。

　　(三)日本法的启示

　　以上是有关日本法的简要介绍。日本理论界对司法实践立场的阐释具有相当的深度,他们既清醒地意识到了管制规范的公法本质,同时又能站在公法与私法相互支援的立场展开有说服力的取缔法规论。而论证责任的分配这样一种程序化的解决不失为一种可取的进路。此外,日本法对保护规范作了更为细致的区分,主张只有防止侵害型的保护规范才具有积极的意义,因为只有此类规范欲保护的个人利益范围才与侵权行为法所要保护的私人利益的范围基本一致,或者说只有这类规范才与社会生活上的注意义务大致对应。这一点也值得借鉴。