(二)违法性与过错的含义

　　那么,违法性和过错到底是什么?

　　1.违法性

　　学界对违法性的理解并不完全一致,甚至连用语都不统一。多数用“违法性”一词,也有少数用“不法性”,或者干脆用“违法行为”一词。〔10〕由于与我国台湾地区学界存在着亲缘关系,主流观点将其理解为“违反法律法规”。〔11〕然而,这里的“法律法规”本身并非一个十分确定的概念,不同的理解自然会导致违法性要件的门槛错落不等。值得注意的是,尽管表述不同,多数论者扩张解释“违反法律法规”:不仅指对旨在保护他人之法规的违反(即所谓形式上的违法或狭义的违法)

　　,还包括故意违背善良风俗致人以损害(即所谓实质上的违法或广义的违法)的客观状态。〔12〕这种解释甚至超出了法律概念的核心语义,却并未引起多大分歧,原因在于其背后有比较法资源的支持———基本上源自德国民法第823条与第826条或者我国台湾地区“民法”第184条。〔13〕

　　2. 过错

　　至于过错,历来存在着从域外移植进来的、主观过错还是客观过错的争论。尽管在根本立场上各不相同,但具体的判断却皆以标准人的注意为基准。因此,就本文所关心的问题而言,不存在差异。以下仅以客观过错为例。

　　客观过错说认为,过错等于注意义务的违反。问题是注意义务的根据为何?

　　又何以具有法律意义?对此问题作正面回应,从民法学角度来看,难度过大,无法一一细论。然而,诸如像引用汉德公式那样高度抽象的概括,〔14〕又缺乏实际意义,且在这种判断模式下,注意义务的来源已然不具有个别的规范指引意义与裁判功能。不过,显然没有人否认立法者可以在制定法中直接规定侵权行为法意义上的注意义务。那么,管制规范所确定的义务中或许就包含这种注意义务。

　　(三)学界的立场

　　1. 一般论

　　过错、违法性二元论者几乎都无一例外地将以保护他人为目的之规范(保护规范)

　　〔15〕的违反直接理解为“违法”,即保护规范的违反=违法性。〔16〕而过错一元论者也几乎都将以保护规范所确立的法定义务直接等同于侵权行为法上的注意义务,其结果便是,凡是违反以保护规范的加害行为,过错要件当然充足。其公式化的表述就是:保护规范的违反=过错。需要注意的是,这里的规范存在一个限定,即必须是以保护他人为目的的,意味着仅仅违反非以保护他人为目的之法律,那么违法性要件或者过错要件就不会当然充足,被害人还需要另行举证。当然,学界对上述命题也并不是完全没有保留。依学界对违法性概念的理解,即使不违反法律法规的加害行为,也有可能满足违法性要件,即该行为故意违背善良风俗致人以损害(所谓实质上的违法或者广义的违法)的情形。可见,学界在保护规范的违反与过错或者违法性要件的充足之间画的是约等号(≈