公私法接轨论的启示意义在于:其告诫司法者,不可忽略公法私法之间存在的意义空间,应着力于发现制度内在的各种原理及其相互关系,从中找到裁判的依据。那么,“站在公私法汇流闸口”的司法者们,又该怎样决定公法规范注入私法的方式和流量?

　　日本法的经验或许能给我们一些启迪。

　　五、日本侵权行为法中的取缔法规论〔38〕

　　(一)学说史概览

　　众所周知,尽管在日本侵权行为法的一般条款第709条中并没有出现“违法”的字眼,但是长期以来的通说却主张侵权行为的构成要件包括违法性、过失、损害,加害行为与损害之间的因果关系。其中的违法性要件是为了解决第709条中“侵害权利”这一表述过于狭窄,无法保护绝对权之外的利益而营运而生的装置。

　　1. 早期的通说

　　早期的通说是建立在我妻荣就违法性要件所主张的相关关系理论基础上的。所谓相关关系理论是指,在判断违法性要件时,应当根据被侵害利益的强弱和侵害行为样态的强弱,作相互关联的、综合的判断。如果被侵害的利益重大,那么即使侵害行为的样态并不恶劣,也有可能满足违法性要件;反之,如果被侵害的利益轻微,那么要满足违法性要件,就必须侵害行为的样态足够恶劣。

　　侵权行为法中如果发生取缔法规问题,会出现在两处地方:一是在“违法性”要件中。早期的通说将取缔法规的违反定位在对刑法的违反与对公序良俗的违反之间,〔39〕认为如果违反了取缔法规,原则上该加害行为就具备了违法性。〔40〕二是在过失要件中。通说将过失要件客观化,理解为“注意的欠缺”。

　　实际上,只要存在对取缔法规的违反,违反与损害的发生之间存在因果关系,那么过失就得到暂且的推定,除非该取缔法规本身特别不合理。尽管如此,由于取缔法规的违反与过失本来属于不同的层面,应当分别服从不同的法律评价,所以从理论上说,即使违反取缔法规,也不会当然地构成过失。不过相反地,即使遵守取缔法规,仅凭此并不能断定没有过失。〔42〕

　　在此,有两点值得注意。首先,在传统的违法性、过失二元论的框架下,取缔法规问题并没有被单纯地定位在违法性要件或者过失要件下,而是分别在两者中予以考虑。其次,至少在取缔法规的违反与过失之间,并没有简单地划等号。

　　2. 侵权行为法的“战国时代”

　　日本侵权行为法学经过了一段时期的安定期后,开始进入了学术林立的“战国时代”,学界用“混迷”一词来描绘这种无序状态。不仅在取缔法规问题上,在作为其前提的违法性与过失关系这一问题上,甚至在侵权行为法的哲学基础等更为基础的问题上,立场严重对立。违法性与过失关系的论争便是争点之一。〔43〕违法性要件与过失要件的冲突,主要源自违法性要件的部分主观化倾向和过失要件的客观化。于是,出现了违法性一元论、过失一元论以及坚守传统的二元论。