民事执行程序中，许多同志据民诉法第64条规定的“谁主张、谁主证”原则，以及第233条规定的申请人发现有可供执行财产的随时请求执行权，认为申请执行人应负提出证据证明被申请人有履行能力的责任，并认为申请人负举证责任可以防止当事人无理缠诉，利于提高执行效率，是克服执行难的有效手段。[1]对这种认识，笔者持有不同意见。

　　所谓举证责任，“是指法律预先规定由谁承担提供证据证明案件事实以及举不出证据证明案件事实由其承担败诉法律后果的风险责任”。[2]如果将举证责任直接适用于执行程序，那就意味着如果申请人不能提出证据证明被申请人有履行能力或提供不了被申请人的财产状况，生效裁判文书所确定的内容就得不到实现。举证责任的设置及分配，对于司法审判解决民事实体权益纠纷具有决定意义。那么，这种举证责任是否也适用于民事执行程序呢？

　　一

　　回答是否定的。从理论而言，民事审判权与民事强制执行权的性质不同，因而对当事人的举证要求不同。审判权属司法权，其功能在于通过诉讼的手段，将一般的法律规定、抽象的价值观念适用于纷争或矛盾的个案，从而分散或瓦解它们可能给政府或社会体系正统性带来的冲击，起着一种“平衡器”的特殊作用。司法能够得到民众的普遍尊从以及在维持法治秩序上的举足轻重地位，并非表明司法在社会及政治体系中享有至高无上的权力，恰恰相反，这种地位的获得往往是以司法的消极性或自我抑制性为前提。法官在诉讼中欲不偏不倚，必须始终处于中立状态，冷静、审慎地听取双方当事人的意见和主张，给予其充分的举证和主张的权利保障，并对争议的事实或当事人主动干预的倾向加以规制，在此基础上的内心确信而形成的裁判结果方能令人信服，否则难以摆脱偏听偏信、主观臆断之嫌。法官既然充当“中立仲裁人”，由于诉讼的开始及诉讼范围、诉讼阶段的扩张或收缩、诉讼证据的提出或质证、诉讼的中止及终结主导权基本掌握在当事人手中，那么，审判阶段要求当事人负举证责任是不言而喻的。执行权则是国家强制力对私权实现的介入，就其内容而言，由于司法权所应具备的谦抑性和自我抑制性而呈现出的中立状态和被动性，司法权不能包容执行权[5].从执行行为所表现出的单方意志性和强制色彩的表面特征来看，其与行政强制行为并无二致，具有强烈的主动性和浓厚的职权主义倾向，如执行机构对被执行人的财产采取的查封、扣押、拍卖、变卖等执行措施，被执行人除依法服从外并无选择的余地。如对抗执行，可能招致更严重的处罚直至刑事制裁。除此之外，执行依据仍有大量的行政机关申请法院执行的法律文书，这也从另一个角度表明，执行权具有行政权的属性，因而，强制执行权属准行政权更为妥当，[3]这也是有人主张将执行权划归公安机关管理的理论依据。[4]执行程序启动后除申请人明确表示放弃权利外，执行机构始终是程序进程的主导，无论调查取证，还是执行措施的选择与运用，执行的中止与终结都是执行机构的单方判断而作出，因而并无当事人积极参与之必要，而是依法定义务被动地接受协助和配合，当然也就谈不上举证责任的承担问题。这是第一。

　　第二、审判程序与执行程序的直接目的和内容不同，决定了二者在具体程序的设置和证据运用规则上有重大区别。审判是法院追求公平、正义的理念，慎重地审理并作出裁决的行为，而执行则是执行机关在裁判判决及合法债权文书的前提下，追求迅速、经济和适当的理念而实施的旨在从事实上实现债权人权利的事实行为、实力行为。[5]尽管随历史的变迁，对举证责任的内涵有不同的认识，但自罗马法以来举证责任一直是与狭义的诉讼-仅指审判紧密相关的概念却是不争的事实。执行过程中，虽然也存在着证据的收集、审查和判断，但这并不表明审判程序中证据规则可以直接适用于执行程序，而是为保障顺利执行，法律赋予法院必要的调查取证权限。将举证责任机械套用于执行程序，加大了债权人的债务不能得以清偿的风险。笔者以为，生效裁判文书的制发标志着审判的终结，而当事人的举证责任也即完成。执行程序再强求当事人的举证责任，有因执行权运作不畅而引发的执行难问题向当事人推卸或转嫁的危险，所以，“执行程序法律上并不像在审判程序那样，认为当事人要承担举证责任，举不出证据要承担对自己不利的后果。”[6]