再论一般侵权行为的类型——从体系功能的角度(11)
www.110.com 2010-07-10 16:41
[10] Fikentscher,749ff.
[11] Brtiggemeier,Gert,I~liktsrecht,1986;体系上最难处里的可能是所谓交易安全义务的定位,详参林美惠:《交易安全义务与我国侵权行为法体系之调整》(上)、(中)、 (下),载《月旦法学杂志》第78,79,80期,2001—02.
[12]此一细微的差异在德国民法第823条第2项和第826条也同样存在。
[13] Honsell,Thomas Der Versto& gegen Schutzesetze Sinne Abs.2 BGB,JZ1983,103.
[14] Fikentscher,779;前引陈聪富文中所举英国法案例及说明,第3—4页。
[15]此一特定化的要求,在英美法也有类似的发展,可参陈聪富,前揭文;Larenz书上提到德国联邦狩猎法第2了条第1项有关猎人狩猎义务的规定,依最高法院的判决 (BGHZ62,265),即只有当主管机关依该规定作成具体处分,就猎人减少特定野生动物的义务明定狩猎方式与范围后,才具有保护他人法律的性格,而可令猎人对土地所有人所受动物损害负损害赔偿责任,参阅Larenz旧版,LehrbuchdesSchul— drechts,Bd.2,BesondererTeil,12A.,1981,620。
[16] Fikentseher,776.
[17]就此而言孙森焱把公平交易法纳入“保护法律”,忽略公平法本身已有特别民事侵权规定,即有商榷余地。至于把“民法”第777、793等相邻关系条文列入,恐怕也误解了此类规定的性质,实为相邻所有权权限的界定,而非行为禁止规范,进一步讨论请参拙文:《相邻关系在民法上的几个主要问题》,并印证于Teubner的法律发展理论,收于《跨越自治与管制》,1999年,第174—75页;故在逾越权限的情形,当然构成第184条第1项前段的狭义侵权,而没有迂回同条第2项为请求的必要。
[18] BGHZ84,312,314;110,342,360;我国台湾地区过去因为第2项是否独立类型有争议,实务上多附于第1项前段,或特别侵权规定,作为倒置举证责任的依据,比如“最高法院”五六年台上宇一三五三号判决就用在“民法”第35条法人董事违反申请破产义务上,案例转引自王泽鉴:《侵权行为法》(第一册),1998年,第350页。在第2项明确修改为独立类型后,对于这样本身已有损害赔偿规定的情形,不仅不得依本条提起请求,也不能再以本条作为举证责任转换的根据(详后)。德国有限公司法(GmbHG)第64条虽有类似的申请破产义务规定,致其违反也常被当成典型的违法侵权之例。如Larenz·Canaris,LehrbuchdesSchuldrechts,Bd.2,Halb— band 2,Besonderer Teil,13A.,1994 444;Medicus,Dieter,Biirgerliches Recht, 17A、1996,454—55;BGHNJWl994,2222ff.;但该规定并未如我国台湾地区“民法”第35条第2项有独立的损害赔偿规定,否则绝不至于费这么大劲绕到违法侵权的一般类型去找请求权基础。
[19]参阅王泽鉴: 《人格权之保护与非财产损害赔偿》,载《民法判例及研究》 1975年,第45页。
[20]参见拙文:《相邻关系在民法上的几个主要问题》,第177—178页;谢在全;《民法物权论》(上册),1992年修订版,第232页。
[21]完全规定与不完全规定概念,可参见Larenz·Canaris,Methcdenlehre der Rechtswis,senschaft,3A.,1995,Kap.2
[22]如果诈欺行为同时已构成某种特别侵权规定的违反,如商业诈欺合致“公平交易法”第24及31条,则不能再藉第184条第2项的“转介”提出损赔请求,固不待言。
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