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侵权法立法模式:全面的一般条款 + 全面列举(2)
www.110.com 2010-07-10 16:41



  德国立法者认识到过分概括的侵权行为法一般条款不足以给法官提供充分的指示指导其判案,而需要通过列举的方式给法官更多、更明确的指示,这无疑是正确的,值得我国立法借鉴。但是不规定一般条款而直接对各种侵权行为进行列举,所冒的风险也是巨大的:试图完全列举所有侵权行为几乎是做不到的,即使是在英美法国家,判例法在对绝大多数侵权行为进行列举之后,也不得不保留“过失侵权”作为“口袋式”的概括性诉因;(注:参见张新宝:《侵权行为法的一般条款》,《法学研究》2001年第4期。)试图以已经为法律所认可的几种绝对权利为划分标准来列举侵权行为也是不可能获得成功的:其一,民法对权利的确认是发展变化的;其二,在权利之外,还有一些利益(如德国学者认识到的纯粹经济利益、精神利益)需要得到侵权行为法的保护。

  三、全面一般条款或有限一般条款

  《德国民法典》颁布以来,其所取得的比较法上的成就毫不逊色于《法国民法典》,但是其侵权行为法模式只被《大清民律草案》和《中华民国民法典》(现仍在我国台湾地区有效)等少数立法所采纳,近100多年来修改或颁布的民法典侵权行为法大多采用了一般条款 + 列举的模式。就一般条款而言,有些采用了全面的一般条款,有些则采用了有限一般条款。前者如《日本民法》(第709条)和《意大利民法典》第2043条、《埃塞俄比亚民法典》第2027条、《俄罗斯联邦民法典》第1064条、《荷兰民法典》第6编第162条、《越南民法典》第609条以及我国民法通则第106条第2-3款;后者如《阿尔及利亚民法典》(第124条)。

  全面一般条款是指在侵权行为法中居于核心地位、作为一切侵权责任请求权(诉因)之基础的法律规范。这个一般条款具有两方面的功能:(1)作为民法典调整的所有侵权责任之请求权基础,在这个条文之外不存在任何民法典条文作为侵权责任的请求权基础;(2)它决定侵权行为法的框架和基本内容,侵权行为法的其他部分都是对这个一般条款的解释、展开和关于其适用条款的规定,或者对这个一般条款所调整内容的列举性规定。有限一般条款是指仅仅适用于自己加害行为责任(或一般侵权行为责任、过错侵权责任)的一般条款。无论是规定全面一般条款还是规定有限一般条款,都必须对其适用条件等做出解释性或限定性规定。因此,采用全面一般条款,对其的解释性、限定性规定适用于全部侵权行为法,既有利于保持侵权行为法体系的内部和谐又可以节省条文。在这样的一般条款之下,侵权行为法体系分三个层次加以展开:第一个层次是对一般条款做出必要的解释性规定以及对其适用条件等做出规定,这些规定也适用于第二层次列举的各种侵权行为责任。第二个层次是依据科学的分类标准对主要的、常见的侵权责任进行列举性规定,不仅列举自己加害行为责任,也列举对他人致人损害、物件致人损害的责任以及危险责任;不仅列举无过错责任的侵权也列举过错侵权。因此这种对主要、常见的侵权责任之列举应当被认为是全面列举而不是完全列举。第三层次是对侵权的民事责任方式之适用的规定。

  只规定侵权行为法一般条款而不对具体侵权行为加以列举的立法例至今没有出现过;相反,采用一般条款的立法例都对具体侵权行为举行列举,所不同的是,有的全面列举,有的则部分列举。我们认为,即使是采用全面一般条款,也有必要对各类侵权行为(和准侵权行为)责任进行全面列举:(1)全面列举可以给法官更多更明确的指示,服务于司法判决的统一性和确定性要求;(2)如果说在全面一般条款下有必要对特殊侵权行为或准侵权行为责任加以列举的话,也就有同样的理由对一般侵权行为或自己加害行为责任进行列举规定。

  全面列举是指对主要、常见侵权行为和准侵权行为责任的列举性规定,而不是也不可能对所有侵权责任都在民法典中加以规定。这样的列举性规定不是重复一般条款已经解决的共性问题,而是规定某类侵权或准侵权行为在构成要件、抗辩事由、责任承担等方面的特殊要件。
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