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我国侵权行为法有七大发展趋势(3)
www.110.com 2010-07-10 16:41

    其次,合法利益必须在侵权法上具有可补救性,可强制执行性,侵权法不能放得太宽 了。实践中出现亲吻权、生育权等案例,这些是否属于侵权法保护的利益,在侵权法中 是否需要规定补救措施,都值得进一步研讨。

    最后,应协调个人利益保护和个人自由的维护。侵权法的职能是双重的。十九世纪通行的自己行为原则、责任自负的原则是对个人自由行为的维护,也就是在合法范围内个人自由行为造成损害自己承担责任。但是,如果对合法利益保护范围比较宽泛的话,就 会造成对个人自由的损害。

    王利明指出,权利和利益是不一样的,权利是具有公示性的,权利人和义务人都知道 权利的范围,并且由法律界定行为的标准。但是合法利益本身没有一个法律上确定的标准,行为人在从事某种行为的时候并不知道哪种行为受到保护,什么利益是合法的、什么利益不受保护,常常是法官在个案中才能作出的评价。如果合法利益太过于宽泛,则行为自由就会受到限制。因此,在保护个人的合法利益时,也要充分保护个人合法范围 内的行为自由。侵害合法利益,在侵权的构成要件上应当有严格限制。

    趋势四:过错责任内涵不断发展

    过错责任是十九世纪的民法三大原则之一,曾经被认为是法律发展的重大成果。但如 今过错责任受到重大挑战。王利明认为,过错责任存在的发展变化表现在以下几个方面 :

    一是过错概念和标准发生变化。十九世纪受到刑法罪过概念的影响,将过错看成主观上的问题,这对受害人是非常不利的。民事责任不同于刑事责任,民事责任不在于对行为人的制裁,而是对受害人的补偿。因此过错的标准发生了变化,司法上放弃主观过错的概念,采用了客观说的标准,也即合理的谨慎的人的标准。在案件中可以由当事人举证,也可以由法官进行判断,是否按照合理谨慎的人的做法那样去行为。如放鞭炮的时候还没有放完就让小孩上去,结果受伤,法官在案件审理的时候就可以判断行为人有过错。现在对过错的判断又出现了很多标准,经济分析方法中效率的标准乃是其一,如汉德公式即用效率的分析方法来界定过错。效率的引进使得过错越来越客观化,两大法系 对过错的证明也越来越客观化。

    二是共同侵权概念的变化。过去,共同侵权要求必须有共同的意思联络,即共同的故 意,但这对受害人举证比较困难。于是,共同侵权概念首先发生了变化,即将共同过失也称为共同侵权。并被广泛运用到专家侵权、证券责任、建筑责任等。其次是团伙责任的发展。团伙责任的类型很多,如黑社会、非法人组织造成损害构成团伙责任,即团伙中成员造成他人损害,即使其他人不知道也要承担责任。王利明强调,过错责任的客观化是一个趋势,但是这并不是意味着连主观的过错都不要了,否则就会造成不合理的结 果。

    三是共同危险行为的发展。共同危险行为有两种形态:第一,数个行为,只有一个行 为造成损害,但是不能确定是哪个行为。第二,数个人的行为造成损害结果发生,数个行为都有可能造成损害发生,但是不知道是谁。具体而言,过去一直认为每个行为人只需要证明自身行为与损害结果没有因果关系,或没有过错,则可以免责。但是现在行为人仅仅证明自己没有过错,还需要证明谁是真正的侵害人。也就是说,共同危险行为发生后,法律推定都有责任,必须要证明谁是真正侵权人才能免责也符合过错责任原则。共同危险行为理论主要是为了保护受害人,现在其适用范围也越来越为广泛。

    趋势五:归责原则的多元化

    王利明认为,现在侵权法实际上是多元的归责原则。大多数国家规定了严格责任或者危险责任,其主要适用于加重责任的情况。严格责任的严格体现在对证明责任的转移和对免责事由的限制,但并不是不考虑过错。还有公平责任,有人称为财产产生的责任。最初是产生在无民事行为能力人致人损害的情况。例如,一个富有的精神病人致人损害,按照过错责任的规定,因为其没有过错,就应当被免除责任。但是这个案例受到广泛的批评:侵害人是富人,受害人是穷人,如果受害人得不到赔偿,这显然是不公平的。其结果产生了公平责任的概念。从保护受害人角度考虑,富人应当拿出财产来保护受害 人的权利。

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