关键词: 涉外/民事诉讼/改革

　　内容提要: 诉讼模式现状分析入手，探讨涉外民事诉讼的管辖权、翻译与律师制度、上诉与再审制度，以期能够对涉外民事诉讼模式改革起到抛砖引玉的作用。

　　一、当前我国涉外民事诉讼程序的分析与评价

　　涉外民事诉讼程序，就是指一国法院审理国际或涉外民事案件和双方当事人、其他诉讼参与人参加国际或涉外民事案件审判所应遵循的诉讼程序。涉外民事诉讼程序既包括一国国内程序法规定的程序，也包括一国缔结和加入的国际条约中规定的程序，同时包括涉外民事诉讼中形成的国际惯例确定的程序。

　　我国涉外民事诉讼程序规定在《中华人民共和国民事诉讼法》第四编，即《涉外民事诉讼程序的特别规定》，分为第二十四章《一般原则》、第二十五章《管辖》、第二十六章《送达期间》、第二十七章《财产保全》、第二十八章《仲裁》、第二十九章《司法协助》等六章三十三条。从条款数量上看，占该法条款总数的12.2%，从章节数量上看，占该法章节总数的21%。这样的比例，似乎与涉外民事诉讼案件数量占民事诉讼案件总数的比例大致相符。当然，这只是一种巧合。通过数量的分析，可以得出这样的结论：与国内民事诉讼程序相比，有关涉外民事诉讼程序的规定过少、过于原则。这样的规定在司法实践中缺少操作性，将无法与我国加入WTO后社会政治经济形势相适应，不能很好地发挥法律尤其是程序法在国际经济交往中的职能作用。

　　(一) 立法技术上的分析

　　《中华人民共和国民事诉讼法》对涉外民事诉讼程序采取了特别规定的做法和分散规定于各部门法之中的做法。这种做法表明：(1)在涉外民事诉讼程序中，如果特别规定中即该法第四编中未做出明文规定的，应适用国内民事诉讼程序的规定，亦即前三编的规定，如该法第237条规定“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。” [1](2)如国内民事诉讼程序与涉外民事诉讼程序针对相同问题做了不同规定的，应当根据“特别法优于一般法”的适用原则，适用第四编的规定。可以说，如果特别规定充分体现了国内民事诉讼程序与涉外民事诉讼程序之间的差异，如果国内民事诉讼程序非常完善，那么，这种立法上的处理，无疑是最佳选择，而且这也是国际上各国通行的做法。非常明显，我国现阶段国内民事诉讼程序并不完善，其本身正处于改革之中。尤其值得注意的是，尽管《中华人民共和国民事诉讼法》与《中华人民共和国民事诉讼法》(试行)相比，各方面都具有明显的进步，但是，仍然保留了“超职权主义诉讼模式”的色彩，当事人主义的气息依然很淡。我们知道，无论国内民事诉讼还是涉外民事诉讼，双方当事人的地位是平等的。现阶段适应国情的需要，采取以当事人主义为主以职权主义为辅的诉讼模式审理国内民事案件，是实事求是的做法。但是，这种做法如果过多地适用于涉外民事诉讼中，则与国际各国通行的做法不一致。如，《中华人民共和国民事诉讼法》第四编关于“证据”没有做出相应的规定。如果依据该法第237条的规定，应当适用该法第六章的规定。实践中，遇有外国一方当事人因客观原因不能自行收集在本国内的证据时，适用该法规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”(注：参见《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第2款。)人民法院能否到该外国人所在国领域内调查收集证据呢?回答是否定的。这就是说，涉外民事诉讼程序中关于证据乃至诉讼模式等问题与国内民事诉讼程序截然不同。现行《中华人民共和国民事诉讼法》对国际涉外诉讼程序的规定采取“以国内为一般以涉外为特别”的立法处理，在《特别规定》十分原则、国内民事诉讼程序正处于完善之中的状态下，就抹杀了两个程序之间的区别，使司法实践陷入无法操作的困境之中。

　　(二) 内容上的分析

　　《中华人民共和国民事诉讼法》第四编只规定了涉外民事诉讼程序的一般原则、管辖、送达与期间、财产保全、仲裁、司法协助六个方面的内容，据此，我们可以得出这样的结论：《中华人民共和国民事诉讼法》只承认涉外民事诉讼程序与国内民事诉讼程序在上述六个方面存有不同，其余方面与国内民事诉讼程序并无区别。在近些年关于国内民事诉讼程序改革的过程中，法律实务界和理论界评价现行《中华人民共和国民事诉讼法》时，普遍认为：现行这部诉讼法与《中华人民共和国民事诉讼法》(试行)相比，在强调当事人诉讼的积极性等方面具有很大的进步，但是，这部法仍然带有“职权主义”诉讼模式的痕迹，突出表现在“重实体轻程序”的问题上。具体地分析，就是该法虽然在诉讼程序上改变了“超职权主义”的某些做法，但是将法官的职权与国家的干预置于当事人诉讼行为的并列地位，并未彻底地实现法官与当事人在诉讼中的正确定位。在辩论原则和处分原则的规定与适用上、在庭前准备与庭审活动的关系上、法院、检察院依职权提起再审与裁判既判力关系的处置上、在证据运行、当事人协议管辖范围等等方面，现行《中华人民共和国民事诉讼法》都未能摆脱传统理论的影响。正如在国内民事诉讼程序改革过程中出现的两种关于诉讼模式选择的观点和理论——以职权主义为主当事人主义为辅的观点和当事人主义的观点，在两者之间产生了激烈的争论，前者强调从国情出发，后者强调与市场经济条件相适应。孰对孰错，暂且不论。但是，立足于社会主义初级阶段的国情，理解现行诉讼法关于国内民事诉讼程序的规定，还是适合现阶段国情的。但是，涉外民事诉讼程序的“特别”之处就在于诉讼一方或双方是“外国人”或者争议标的具有涉外性，仅仅强调国情、强调国内当事人的诉讼能力，套用国内民事诉讼程序审理国际民事案件当然有悖于涉外民事诉讼的基本原则——对等原则与同等原则，无法实现涉外民事诉讼的良好的国际效果，必将影响我国与国际的法律接轨。基于上述的分析，现行《中华人民共和国民事诉讼法》对涉外民事诉讼程序与国内民事诉讼程序采取“一元论”的规定显然不妥。在“国内民事诉讼之国情”与“涉外民事诉讼之际情”之间存在差别的情况下，应当采取“二元论”的做法。这并非再造一部《中华人民共和国涉外民事诉讼法》，而是在统一的《中华人民共和国民事诉讼法》中以改革创新的精神完善涉外民事诉讼程序，使之适应我国对外开放和加入WTO以后形势发展的需要。即，在国内民事诉讼程序中采取“当事人主义为主职权主义为辅”的诉讼模式，在涉外民事诉讼程序中采取当事人主义的诉讼模式。

　　二、涉外民事诉讼模式改革的几个问题

　　(一) 涉外民事诉讼管辖权

　　现行《中华人民共和国民事诉讼法》的第243条至246条规定了涉外民事诉讼的管辖问题。其管辖的基本原则仍然“套用”国内民事诉讼管辖的规定形式，以法定管辖为主，对当事人之间的协议管辖规定的过于原则化并加以法定管辖的限制。具体体现在该法的规定：“选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定” [1]。这一限制，既限制了当事人之间关于级别管辖的意志，又限制了我国涉外民事诉讼的司法管辖权，与现代法治国家的建设乃至涉外民事诉讼程序法发展的趋势相悖。

　　随着我国政治经济发展，民主与法制建设的步伐不断加快，在国际民事司法管辖方面，不仅不需要加以限制，而且需要突破限制，尊重当事人的选择。这也是涉外民事诉讼程序法的趋势，“目前几乎所有的国家都规定了当事人享有选择法院的权利” [2]。因此，在构建涉外民事诉讼管辖程序中，应当坚持当事人意思自治原则，扩大当事人协议管辖的权利，在不与国际公约冲突的情况下，只要当事人选择了我国法院，我国法院就应当依法予以受理。