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破产撤销权研究(13)
www.110.com 2010-07-12 16:43

  无偿转让财产行为,指无对价或实质上无对价的转让财产行为,在其他国家通常称为无偿行为。此项可撤销行为的构成仅依据财产转让是否无偿确认,完全不考虑当事人主观上有无恶意。在一些规定可撤销期间较长的国家,也不考虑债务人行为时是否已经丧失清偿能力。无偿转让的财产除有形财产外,还包括债权、专利权、商标权等财产性权利。其行为方式既包括积极的作为行为,如无偿转让债权,也包括消极的不作为行为,如恶意地以不主动行使权利的方式放弃债权。无偿转让还包括形式上是有偿的,但实质上是无对价的无偿行为。如日本破产法就无偿否认规定,破产者在有支付停止或破产申请后或在此之前6 个月以内行使的无偿行为及与此相等的有偿行为可以被否认,此种否认不需要以破产者、受益者的意思的主观要素为要件,而只要以行为的时期与无偿性的客观要件为理由即可,故是客观主义的否认。[16]

  应当说,新破产法将无偿行为的种类仅限定为“转让”行为是不妥的。实践中的无偿行为形式多种多样,除典型的赠与财产外,债务免除、放弃权利、对消灭时效完成后的债权清偿之承认、无偿设定用益物权、不为诉讼时效的中断、撤回诉讼、对诉讼标的之舍弃等均属于无偿行为之列。[17]所以,各国破产立法通常规定可撤销各种无偿行为,而不限定于无偿“转让财产”行为这一种形式,尤其不以列举方式对无偿行为的范围作出限定。

  此外,为保证撤销权行使的公平合理《, 德国支付不能法》第134 条第2 款规定,如果无偿给付的是低值常见随意性赠与物品,则不得撤销。例如,参加婚礼所习惯赠与的礼金等。《英国破产法》第242 条“无偿转让(苏格兰) ”也规定,无偿赠与的财产如果是“生日、圣诞节或其他传统礼物;或者是为慈善目的向非公司的员工之外的人赠送的礼物”,视为合理转让,不得撤销。我国破产法也应借鉴各国立法之规定,对合理赠与问题加以规定,将其排除出可撤销范围,以免背离世事人情,也有助于和谐社会的建立。

  对为他人债务无偿提供担保是否属于可撤销的无偿行为,学者间观点不一。有人认为,债务人为他人提供担保并无任何经济利益,且在担保契约成立时, 债务人并未获得任何求偿权, 故应属无偿行为。

  有人则认为是有偿行为,因为债务人提供的担保可以将来的求偿权对被保证人行使追偿权。[18]日本判例认为,对于他人的债务没有义务,但却在没有保证金(不对价) 等的情况下进行了保证或提供了担保,由于求偿权不应该是在进行了此种保证之时产生的,因此即使根据保证债务的履行而产生求偿权,以此也不应该认为是有偿行为。[19]而且从司法实践情况看,在担保人真的需要代债务人清偿时,往往债务人已丧失清偿能力,虽然可以行使代位求偿权,但其权利实现的可能很小,所以将其解释为无偿行为,可予以撤销,显然更为适宜。

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