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完善破产宣告制度之思考(3)
www.110.com 2010-07-12 17:51

5.司法解释与立法不协调在现行立法体制下,最高法院的司法解释实际上具有准立法的效力,是各级法院在个案审理和裁决中必须遵循的司法规范。破产立法的滞后和缺漏,使得相关司法解释应运而生。但是因为缺少立法程序的严格和规范,司法解释则出现的越权甚至改变法律的情形。例如最高法院《<破产法>贯彻意见》第13条,法院受理破产案件后,以破产企业为债权人的诉讼,在移送受理该破产案件的法院后并不继续审理,也未规定中止或终结诉讼;而是在破产宣告后,由该法院直接通知债务人清偿债务,有异议的由法院裁定处理,可强制执行。以上规定,改变了其他民事法律规范对实体权利的规定,剥夺了诉讼当事人的辩论、质证、上诉等基本诉讼权利。再如,最高法院《<破产法>贯彻意见》第16条,规定债权人既不参加破产程序又不告知保证人的,保证人(债务人)的保证义务至此终止。这实际上改变了《破产法》第十条第二款的规定。

6.破产宣告地域效力立法滞后破产宣告的地域效力是指内国法院对债务人的破产宣告及于该债务人在国外的财产或财产行为的效力。它实际包括两个方面的问题,一是内国法院的破产宣告对债务人在国外的财产有无法律效力;二是外国的破产宣告在内国的承认与执行问题。近年的司法实践中,诸如此类的跨国破产问题,日渐突出。但是,我国现行破产立法,无论是《破产法》,还是《民事诉讼法》的“企业法人破产还债程序”,对此问题均无相应的法律规范。甚至最高法院的司法解释也鲜有涉及。其原因有两个方面,一是我国在加入WTO之前,参与国际经济循环的程度相对较低;二是司法实践对所面临的此类问题缺少研究和总结,导致理论研究和立法的滞后。随着我国市场经济的发展和完善,尤其是加入WTO带来的深刻变化,跨国破产的法律适用问题将会日益突出。破产宣告的地域效力问题对司法和理论研究,提出了不可回避的课题。

随着我国加入WTO,国内众多公司或企业进入国际市场,在其他国家和地区设立分公司或者其他类型的企业(包括证券市场的投资)。这些公司或企业在国内或国外被宣告破产后,破产宣告的地域效力则成为司法实践中亟待解决的问题。由于我国破产立法尚无破产宣告的域外效力之规定,国外承认我国破产宣告效力的法律依据亦不存在。我国破产企业的清算组若欲取得企业在国外的财产,就必须在该财产所在地国提起破产申请,但又涉及外国法律的认可问题。同样,外国破产宣告在我国的域内效力亦如此。一是我国企业的分公司在境外破产,其破产宣告对我国境内总公司的效力;二是外国企业在国外破产,其分支机构在我国境内时的效力;主要还是外国债权人对破产人位于我国境内的财产提出权利主张问题的处理。如前所述,由于我国现行破产立法对破产宣告地域效力尚属立法空白,在民事诉讼的立法及其理论上,尤其是在司法实践中,实际采取属地主义原则。这也是在目前立法滞后情况下,参照民事诉讼法的有关规定和相关冲突法理论处理个案的原则。但是,因为没有直接破产法律依据,司法实践不规范的弊端,法律适用不平等、不统一的现象,往往难以避免。这与WTO的基本规则是相背离的,其消极影响日益突出,我国经济的迅速发展,客观上要求对破产宣告的地域效力必须进行制度化、规范化的法律规制。

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