其二、新发现的证据不一定就是新证据。一份证据可能在举证期限届满前就已存在了，在举证期限届满后才发现有两种可能：一是原来真的没有发现，直到举证期限届满才发现。其二是当事人在举证期限届满前就已经发现，只是因故未在举证期限届满前举证，便以新发现的新证据举证。此时如何理解“新发现”便成了关键，因为在后一种情况下，显然不是“新发现”，因而便不是“新证据”。如原、被告就一座楼房是否被告与人合建发生了纠纷，原告认为是被告独建，被告提供的与人合建的合同并未得到实际履行。其实，被告此栋楼房确系其与他人合建，只是合建方不是其举证的那家单位，因为被告的合建方为合建楼房一事在法院打了一场官司，并判决与被告合建的一方胜诉。但原告一直不知被告与其真正的合建方还打过官司一事，直到一审败诉后才知晓，并从被告真正的合建方得到了该份生效的判决。按照该司法解释第41条关于新证据的解释，显然被告与其真正的合建方的判决书对原告来说是新证据。而被告完全可以提出这样的抗辩：该判决早就发生了，原告早就应该发现了，不可能在一审败诉后才发现。被告这样的抗辩也明显在理，令人难以取舍。

　　四、几点建议。

　　对本文讨论的第一个问题，解决起来并不难，只需取消该司法解释第38条第2款关于“交换证据之日举证期限届满”的规定，即交换证据就是交换证据，不再和证据的举证期限挂勾。

　　对本文讨论的第二个问题，解决的建议是，保留该司法解释第15条第(二)项，而将第(一)项仅仅限制在“国家利益、社会公共利益”的范围内即可。如果当事人之间的争议真的涉及到“其他人合法权益”，既可以通过第三人法律制度加以解决，也可以通过另行民事诉讼的途径加以解决，完全没有必要和人民法院的调查取证挂勾来，使人民法院的居中裁判角色得以强化而非弱化。

　　对本文讨论的第三问题，可以通过采取该司法解释第43条第二款“视为新的证据”的立法或司法解释技术加以解决，也可以采取在此种情况下赋予人民法院根据当事人申请依职权调查取证的方法加以解决。但有一个前提，这个前提就是该司法解释第43条第二款所确定的“不审理该证据可能导致裁判明显不公”。