(二)适用证据交换的案件范围不科学。《若干规定》第37条规定“对于证据较多或者复杂疑难的案件,人民法院应当组织当事人在答辩期满后,开庭审理前交换证据”。证据较多容易确定,但该规定没有明确界定疑难、复杂的标准,实践中完全由法官自由裁量。这就使得证据交换中法官释名权的行为缺乏合理尺度。立案庭由于不负责审查具体案情,而审判庭受“一步到庭”的影响,不能过多的接触案卷,因此无法在证据交换甚至开庭审理之前判断案情是否复杂。恰恰相反,通过证据交换可以判断案情是疑难、复杂,才能使案件科学、合理分流。而事实上基层法院民商案件70%左右都适用简易程序审理,不通过证据交换,也不能准确判断案件权利义务关系是否明确,双方争议是否较大,案件适用简易程序是否科学合理。{2}对庭前证据交换适用的案件范围规定的不科学导致基层法院部分法官利用简易程序回避证据交换的工作。这不仅影响了案与案之间的平等对待,妨碍诉讼公正,而且也易引起当事人对法官的误解,从而产生不必要的矛盾和纠纷。
(三)主持证据交换的主体不明确。《若干规定》规定主持证据交换的主体为审判人员,但这一规定太笼统,对“ 审判人员”的范围,该条款没有作进一步说明。因为没有明确主持证据交换的主体,所以各地法院有的是由主审法官主持,有的是助理法官主持,有的是书记员主持,还有不少法院由在立案庭专门设立证据交换的法官主持。由于立案庭的审判人员根本不审理案件,他们不必了解案情,使大多数律师感到相当不适应,造成很多重复工作。{3}而且各地法院的作法不同,也使得律师在程序问题上而感到无所适从。
(四)证据交换的形式单一。国外证据开示方法有多种,如美国《联邦民事诉讼规则》规定了笔录证言、质问书、要求提供文书和物证、要求自认、检查身体和精神状态五种。目前我国民事诉讼中只是采取书面交换一种形式,大多数情况下当事人不见面,只是由法官组织当事人相互交换,证据交换制度的和解功能很难发挥。{4}当然与英美法系国家相比,我国的证据交换的形式单一,与当事人收集证据的权利较少有关,现有的法律赋予当事人及律师的调查取证权限不能满足庭前证据交换制度的要求。庭前证据交换制度的设立,一定程度上排除了法院的调查取证,但是我国许多有害机构霸权意识很强,律师调查取证往往受到一定的困难。专门从事法律服务的律师尚且如此,更何况普通的当事人,法律没有赋予调查取证的权力,证据交换制度又要求当事人完全承担举证责任,也没有像美国一样规定当事人一方拒绝对方收集证据的法律后果,这种规定的间接结果是证据交换形式单一。
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