(五)当前的证据交换制度与现行的诉讼体制和诉讼当事人的诉讼心理不适应。我国的证据交换制度是从国外的证据开示制度中移植过来的，但是该制度产生、运行的历史、人文背景和法制环境与我国的法律文化有很大的不同，不能孤立地一味地追求证据交换制度自身的科学性。因为证据交换仅仅是庭前准备程序的一个环节，该制度的良好运作需要众多的配套制度和社会环境来辅助，一是举证期限和证据失权制度，二是诉讼请求固定的原则，三是强制答辩制度，四是强制律师代理制度。{5}证据交换程序对当事人的证据意识和法律意识要求很高，我国当前实行自愿委托代理制度，这就是限制了诉讼权利的行驶，导致实体权利保障不力。一律实行证据失权和证据交换程序，难以达到预期目的。

　　二、完善我国民事证据交换制度的构思

　　(一)证据交换的适用范围

　　证据交换制度应该适用于所有普通程序审理的第一审民商案件。按《若干规定》，只有证据较多、复杂疑难的案件才进行证据交换，实践中很难在证据交换之前确定一个案件是否复杂疑难，同时，这扩大了法官的自由裁量权却限制了当事人的诉讼权利，因为复杂疑难与否完全法官说了算，即案件是否进入证据交换完全取决于法官的自由裁量。进行证据交换本来应该是当事人的一项诉讼权利，现在这项权利是否能真正享有还取决于法官的自由裁量，有的案件当事人享有这项权利，有的当事人却没有，造成了当事人地位的不平等。如果不给每个案件都有公平的进入证据交换程序的权利，证据交换制度所起的作用就很有限，与我们设立证据交换制度的初衷相去甚远。证据交换制度规定在审前交换证据，实际上是增加了一个程序，对于适用普通程序的案件来说，该程序的设立通过固定证据、确定争点，有利于以后诉讼效率的提高。但是对于适用简易程序的案件来说，由于这类案件一般证据不是很复杂，案情也显得较为简单，在一个程序内就可以处理完毕，因而增加一个程序无疑是降低了诉讼效率，因此，适用简易程序审理的案件不宜适用证据交换。

　　(二)主持证据交换的主体

　　根据《若干规定》的规定，主持证据交换的主体应是“审判人员”，同时根据《若干规定》第47条规定“当事人在证据交换过程中认可并记录在案的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。”可见，证据交换属于实体审理的一个有机组成部分，它和庭审程序中对证据的提供和质辩是连为一体的。证据交换属于审前程序，而审前程序也确有“准备”的内容，但证据交换却不属于“准备”的范畴。既然证据交换具有实体审理的性质，显然不应该由助理法官和书记员来主持证据交换。还有一种观点认为，应该由主审法官以外的其它法官来主持证据交换，理由是这样在一定程度上可以避免主审法官在审前过多地接触当事人，以免造成“先入为主”的判断，从而影响了法官的中立性。这种担心其实没有必要，因为证据交换的目的之一就是为了让审理法官提前了解案件事实，明确争点所在，做到心中有数。如果主审不介入证据交换，这个目的就达不到。证据交换的功能就受到了极大的限制。因为主审法官还要在庭审时从头开始认识案件事实，明确争议焦点，熟悉证据。更为关键的是，主持证据交换的法官和主审法官的分离就是把一个案件的认识的割裂开来，固定证据，确定争点由主持证据交换的法官进行，审理和判决由主审法官进行。如果主持证据交换的法官归纳的争议焦点和主审法官归纳的争议焦点不一样的话，就会出现到底以谁的为准的问题。如果以主持证据交换的法官为准的话，恐怕无法继续审理下去，因为不敢想象让主审法官围绕自己并不认可的争议焦点来进行审理。如果以主审法官为准的话，那么前面的证据交换工作有没有进行的必要就值得疑问了。其实，“先入为主”的说法有些似是而非，因为法官对案件事实的认识需要一个过程，在证据交换就着手认识案件事实，并使这种认识一直延续到庭审中，而且在庭审中通过当事人双方的质辩使法官对案件的认识达到巅峰，从而形成确定的心证。因此，“先入为主”本身并没有错，我们需要防止的是非公正的“先入为主”。实际上，主审法官主持证据交换与非公正性的“先入为主”，并没有直接的因果关系，因为即使主审法官在庭审阶段介入案件的审理，同样可能因为其它因素的影响而造成偏颇的认识。由主审法官主持证据交换有利于他们尽早了解案件的争议焦点，熟悉案情，最大限度地调动当事人进行证据交换的积极性和能动性，并且有利于他们及时行使审判权，处理和解决一些实体问题，比如，和解、调解、撤诉、简易判决、缺席判决等，从而发挥证据交换程序过滤案件、减轻庭审负担的功能。