不动产预告登记之历史溯源及比较研究(3)
www.110.com 2010-07-12 09:35
在我国,预告登记制度尚属新生事物,羽翼未丰,各级法律法规的规定都还很不完善,对此,笔者将本文的下一部分进行详细的探讨。
四、他山之石,可以攻玉-预告登记与我国现有法律体系整合问题之探讨
预告登记是关于不动产物权变动的重要制度,根据我国目前的情况看,关于预告登记的法律体系尚未建立起来,只有在商品房预售问题上有类似的规定。自1999年10月,中国社会科学院法学所物权法起草小组完成的《中国物权法草案建议稿》提出了三条关于设立预告登记制度的建议伊始,南京市2002年1月1日发布并施行的《南京市城镇房屋权属登记条例》在第6条、第29条和第30条中对预告登记做了明确的规定,上海市在2003年5月1日开始施行的《上海市房地产登记条例》中更专设第五章为规定了预告登记制度,此可谓预告登记制度在中国登陆的前奏,但因仅属地方性法规,效力性显然不够。新《民法典草案》也在第19条、第20条和第244条中规定了预告登记制度,预告登记制度在我国的确立已经纳入了议事日程。尽管如此,我国的预告登记制度显然是相当不完备的,面临着许许多多的问题,以下笔者仅对较为重要的问题进行粗浅的分析:
(一)物权抑或债权?-对预告登记性质的探讨
我国的一般民法原理认为,不动产的移转登记是取得所有权的必要条件,登记是不动产权属发生、变化的依据和凭证。通过登记制度,人们还可以了解物权变动的事实,在很大程度上起着维护不动产交易安全的作用。由此可见,不动产的买受人依据预告登记的权利是所有权的请求权,而不是一种物权,这是勿庸置疑的。但是,经过预告登记的请求权又具有不同于一般请求权的性质。这种不同就在于这种经过预告登记的请求权被赋予对抗第三人的效力,如果不动产的权利人将经过预告登记的不动产移转给第三人,则该第三人不能通过登记获得所有权;如果不动产的权利人将经过预告登记的房屋设定抵押,则该抵押权不能对抗预告登记的买受人。预告登记使请求权这样一种债权具有明显的物权性质,属于一种典型的物权化的债权,因此也有学者称之为“准物权”。[9]预告登记使请求权带有物权色彩这一性质在我国的商品房预售中表现得尤为明显,如果开发商届期不交屋并办理产权登记,预购人有权直接依据预售合同请求办理过户登记并取得房屋所有权。
(二)预告登记的适用范围问题
根据我国现有的法律规定,我们可以看出预告登记的范围还是比较狭窄的,南京市和上海市的条例规定得较为细致但涵盖性不足,尤其在上海的条例中,一个突出的问题就是依据上海市房地资源局发布的《关于贯彻实施〈上海市房屋租赁条例〉的意见(一)》,上海市在实际操作中预租合同也是可实行登记备案的。可是《意见》毕竟既不是法律也不是法规,尽管在实务中如此操作,但究竟预租合同的登记备案是否属于预告登记并适用预告登记的相关规定呢?上海市的条例并没有进行明确,这显然是一个欠缺。[10] 而新《民法典草案》又规定得过于模糊而使人颇有雾里看花的感觉,“债权人为了限制债务人处分不动产,保障其将来取得物权,有权向登记机构申请预告登记”,那么,什么是“债权人、债务人”呢?怎样才算“处分不动产”呢?保障的又是那些“物权”呢?法条的前后文均未有述及,仅在第244条中规定了一类特殊的预告登记制度,“当事人协议以将要建造或者正在建造的建筑物以及其他价值较大的财产设定抵押的”,必须进行预告登记。
综合考察各国的制度设计和我国的现有情况,笔者认为,我国应借鉴德国和台湾的登记制度,将现有的为保护债权人将来取得物权的权利细化为为保护权利移转、变更的请求权,同时将以不动产物权的消灭为目的的请求权以及附条件或附期限的请求权纳入预告登记制度的保护范围,以便更好更全面地保护权利人和交易的秩序。
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