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论物上请求权制度(13)
www.110.com 2010-07-12 09:35


第四章 其他物上请求权
第一节 基于他物权的物上请求权
他物权,即所有权以外的物权,其受侵害时他物权人是否得提起象所有权人一样的物上请求权,在不同的国家和地区,其立法例及学说也各不相同。由于目前我国的法律尚未确立他物权的概念,也没有相关的规定,学说中也少有论及,因此下文将参考其他国家地区的立法例及学说进行探讨。
一、地上权及地役权等用益物权
地上权及地役权等用益物权,虽不是对物进行全面支配的权利,但也具有对物进行部分支配的性质,而且在其存续的时间和空间上。其支配性质也包括对物的所有人的对抗和排斥。因此,当其受侵害时,也同样得提起返还之诉、妨害除去之诉及妨害防止之诉。对此,德国立法例持明确的肯定立场(德国民法:1017条2项;1065条;1027条)。日本立法例未作任何规定,但学说上认为应作肯定解释。我国台湾省立法例独树一帜,明定地役权得准用所有权的请求权(台湾省民法:858条);实务上对地上权的做法十分苛刻,认为除法律另有规定外,仅所有人或占有人始得行使之,地上权既无准用第767条的明文,则其行使物上请求权,自以设定地上权的土地已移转地上权人占有为前提,即仅肯定地上权人的占有之诉。这一立场,难值赞同。地役权与地上权同为用益物权,地役权能有基于本权的物上请求权,为何地上权不能,这显然违背了“相同者,应为相同处理”的公平原则。因此,地上权等用益物权的基于本权的物上请求权应予以承认。
我国现行法之上,没有确立物权概念,同样也没有地上权和地役权概念。不过,法律对此种权利有相应的规定。如
1957年8月3日国务院批转水利部《关于水和排水纠纷的处理意见的报告》中规定:“上游兴建灌溉工程时,必须保证上游原有灌溉区用水,兴修防洪排水工程时,未经有关方面同意,不能单方面改变自然情况,”这是关于邻地用水,排水权的规定,属地役权的范畴。我国《土地管理法(1988年修正)》第七条、第九条、第十条及第十一条,界定了国有土地使用权和集体土地使用权,并规定了登记制度(发生、变更要进行登记),是明显的物权,在性质上与地上权相似。
除地役权、地上权以外,我国现行法上的用益物权还有承包经营权,以客体为标准可分为土地承包经营权、其他自然资源经营权和企业经营权。
二、担保物权
(一)留置权
在大陆法国家的分歧很大,有的国家的立法例以留置权为担保物权的一种,如瑞士、日本及我国台湾省等是;有的国家的立法例以其为拒绝债务人请求的权利,具有债权的性质,不具有对抗力,如德国、法国及意大利等是。由于历史上,我国的《中华民国民法》(即我国台湾省民法)将留置权视为他物权的一种,目前我国很多学者认为留置权为物权的一种(《担保法》第五章,82条以下),因此本文从之。
留置权有一特点,即以对物的占有为其存续要件,也就是说,留置权人非基于留置权而有占有的权利,而是基于占有而成立留置权。一旦占有丧失,留置权即随之而消灭。因此,留置权的占有丧失时,留置权人不能基于本权请求返还留置物,也不得于占有被侵夺而丧失时,提起占有之诉。但是当留置权受妨害或有妨害之虞时,得基于本权主张物上请求权。
(二)质权
依要物契约而设定,即取得标的物占有后始有质权的成立。但是与留置权不同的是,质权不因占有的失去而消灭。不过,质权人丧失占有后,是否得基于质权请求返还,不是没有争论。日本民法明定质权人的占有被侵夺时,仅得依占有之诉而请求质物的返还(日本民法:353条)。此种立场颇有疑问,因为若质物的占有是因被欺诈或遗失而丧失时,占有之诉则无法发动。于是,此种情形下,质权人即不能得到充分的保障。因此,应认为质权人于丧失质物占有时,得基于质权而请求返还,无论对方是第三人还是出质人。此外,质权人当然也得提起妨害除去及妨害防止请求权。只有如此,才能使质权这种物权不仅仅是法条上的权利。
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