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论物上请求权制度(14)
www.110.com 2010-07-12 09:35


(三)抵押权
不包括占有的权利,因此,不存在基于抵押权返还占有的问题。但是,关于基于抵押权的妨害除去请求权及妨害防止请求权是否有存在必要,不是没有争论。有的学者认为,对于抵押权人的行为足使抵押物的价值减少者,法律另有救济途径:1、如第三人有侵夺或妨害行为而抵押人怠于行使物上请求权时,抵押权人(债权人)得代位行使债务人的此种权利,从而可达到保全抵押权的目的;2、关于抵押权还有特殊的保护规定,当“抵押权人的行为足以使抵押物价值减少的,抵押权人有权要求抵押权人停止其行为。抵押物价值减少时,抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值,或者提供与减少的价值相当的担保(《担保法》51条1款)”。但是,若抵押人不是被担保债权的债务人时,抵押权人既使有上述代位权的行使的余地,其权利也难有保障。关于抵押权保护的特殊规定,仅限于抵押物价值减少的情形。但当抵押物被夺取、被他人战法易货有被妨害之虞时,难有保障。更何况抵押权也是物权的一种,也于某种程度上体现了对标的物的支配(对物的价值的支配)性质,当然也应有物上请求权存在的理由。因此,肯定抵押权上的物上请求权,也是抵押权的内在要求,这样作无疑是妥当的。
综上,他物权之上也有物上请求权的存在,具体要件及内容皆准用于所有权之上的请求权。而且,这两种物上请求权的基础都是物权,具有相同的属性--不罹于消灭时效,并有转化的可能等。
三、他物权的物上请求权与所有权的物上请求权的关系
物上存在他物权时,当该物被妨害或有妨害之虞时,如上所述,他物权人得基于其物权,如地上权等请求妨害除去或妨害防止。此时,一物之上他物权的请求权与基于所有权的请求权的关系如何,不无探究的必要。笔者认为,二者是相互独立的,即一方放弃或丧失并不影响他方的存在和行使。同时,二者也是共存的,即当物受有妨害时
,所有权人与他物权人皆得有物上请求权,以维护各自的权利。
二者虽可共存,但是又存在着一定冲突。如物被他人无权占有时,所有物返还请求权的内容是请求向所有人返还,而他物权人的返还请求权则是请求向他物权人返还。此时,若支持所有权人向自己返还的请求,将发生所有人取得较物被第三人侵夺前大的权利而侵害用益权人的利益的结果。因为,物的所有人为他人设定用益物权后。仅处于间接占有人的地位,若竟请求向自己返还,则使自己变为直接占有人。从用益权人方面考察,原为第三人的无权占有,现变为所有人的无权占有了。所以,所有人不得请求向自己返还,仅得请求向用益权人(他物权人)返还。使自己回复本来的间接占有的地位。但是,于他物权人放弃其请求权时,所有人得请求向自己返还。
但是,当物上存在着抵押权或留置权,该物因被侵夺或遗失等而丧失占有时,他物权人与所有权人的物上请求权的关系颇值探讨。由于占有不是抵押权的内容,因此,抵押权的标的物的占有被他人无权占有之时,仅发生所有权人的返还请求。当留置权的标的物非以侵夺方式而丧失占有时,该留置权随之消灭,同时,原留置权人也无占有之诉提起的条件。于是,此时与上述情形相同,即仅所有人的所有物返还请求权有存在的余地。但当留置权标的物被侵夺时,该留置权人得提起占有之诉。然而,此时的所有物返还请求权是否得请求向所有人返还,不无疑问。若承认此点,无异于承认所有人从留置权人处抢夺留置权标的物的合法性,也无异于纵容所有人指使第三人从留置权人处抢夺该物,则留置权人的权利将徒有虚名,而没有法律的任何保障。对留置权人而言,显然是不公平的。因此,此时所有物返还请求权仅得请求向留置权人返还。但是,占有之诉罹于时效或被放弃的,所有物返还请求权得请求向所有人返还。
第二节 占有保护请求权
一、序说
(一)占有之诉、占有诉权、基于占有的请求权、占有保护请求权及占有人的物上请求权。大陆法各国关于占有保护有不同的规定。法国民事诉讼法典继承了罗马法传统,规定了与本权之诉(action
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