依大陆法系传统分类，法律常被分为公法和私法。与此相对应，权利也有公权和私权之分，传统的民事权利（包括财产权和人身权）均属私权范畴，民法也即调整私权关系的私法。这一分类模式沿用至今，虽存在不少理论争议，但仍牢不可破。英美法系则不存在严格的公法与私法、公权与私权的划分，英美法系的法学家并不认为此种区分十分重要，财产权制度整体地融合在普通法和衡平法之中。在现代和当代，随着“公法私法化”和“私法公法化”现象的出现，财产权已不再是一种纯粹的私权，传统大陆法系关于公法、私法划分的理论基础也产生了根本的动摇。与此相反，英美法系财产权虽经历了同样的过程，但在财产权理论上却保持着相对的稳定性。因此，研究当代财产权的公私法性质定位是研究当代财产权体系不可回避的一个重要问题。本章便就财产权的公权与私权定位进行历史的分析和评价。

　　一、公法与私法划分的源流及财产权属性的理论评价

　　（一）罗马法上的“公法”和“私法”与财产权的属性

　　1.罗马法的“公法”、“私法”的划分及其原因

　　研究财产权体系的公私法定位，不得不首先探讨公私法划分的源流及其理论背景。只有在此前提下，我们才能对财产权的公私法定位进行分析和评价。早期公法与私法的划分源于古罗马法，从公元5世纪开始，最早的罗马法典《十二铜表法》便将行政法、宪法法规以及公共宗教仪式等拒之于该法典之外。但从理论上正式进行公法和私法分类的则是古罗马法学家，罗马法学家盖尤斯在《法学阶梯》第一卷便对公法和私法作了划分：“法律学习分为两部分， 即公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”[1]另一罗马法学家乌尔比安在《学说编纂》里也指出：“公法是关于罗马帝国的规定，私法则是关于个人利益的规定。”[2]与此相对应，《法学阶梯》和《学说编纂》绝大部分篇幅用于论述私法，只在中间或后面附加一些刑法和程序法方面的内容。因此可以认为，公法并不在上述两著作的讨论之列。其主要原因是涉及公法内容的主题与《法学编纂》或《法学阶梯》的任何主题均不相称。《优士丁尼法典》虽有所不同，即其二十卷中的最后三卷全是公法的内容，但是该法典并没有对公法作出完整或系统的叙述。[3]在罗马法学史上，凡是标明“公法”的内容几乎都不能引起罗马法学家的兴趣，很少有人将公法列入他们研究的课题。

　　在古罗马社会中，公法与私法的区别似乎在罗马城邦形成之后不久就出现了，这种公私之别也早就在普通罗马人的心目中根深蒂固。如梅因在《古代法》里曾描述了古罗马人的父子关系：当儿子成为将军和高级官吏时，可以指挥或惩罚其父；但在家庭关系中，子必须生活在一个家庭专制之下。[4]关于公私法关系的特有原则也被罗马人当作格言广泛流传，如“公法不得被私人简约所变通”、“私人协议不变通公法”等。这使我们意识到，公私之分其实并不是罗马法学家的创造，而是与罗马特有的的政治文化密切相关的。从罗马法学家关于公法和私法的分类标准可以看出，罗马人是以公益和私益来划分公私界限的，但早期罗马人为何很早就萌生出鲜明的公私意识则值得研究。

　　罗马人的“公”（populus）这一概念是一个介于国家和社会之间的概念，分别含有“国库”、“公共秩序”或“公共财富”的意义，而“私”这一概念则相对确定，即公民个人之间的关系。罗马人早期这种公私分明的推理方式并不是世界早期各民族均具有的，相反可以认为是早期人类文明的特例。事实上，公私这对范畴在各种形态的社会中均已存在，但真正促成罗马人公私理念鲜明化的契机实则是私域的扩大。早期希腊、罗马均是城邦国家，这种小国寡民的地理环境决定了人际关系中私人领域及其作用较之于中国、印度等大一统国家更为明显。其次，直接推动人们私域意识的则是小商品经济的充分发育和发展，这导致古希腊和古罗马不得不用法律来调整商品交易关系，规范化的商品交易秩序通过人治显然是不能达到的。就古罗马法而言，从最早的《十二铜表法》至后来的《民法大全》，无一不是对私人之间市场交易规则的法定。因此，可以认为，早期罗马法实际上是基于私人财产关系的复杂化而客观上要求对之予以法定的结果。