2.“物权法定”缓和说的检讨

　　对于缓和说，三种不同的学说有细小的差别，但共同之处可以归纳为引用“习惯”概念对“物权法定”加以缓和。我认为，这不但会带来逻辑上的混乱，也对规范现实生活无益。因为存在以下疑问：（1）什么是习惯。一般而言，习惯是经过一定的时间于一定环境中形成的，其具有地域性特征与时间性要求。就习惯形成的时间而言，习惯是在什么时候确立的？一个习惯的确立需要多长的时间？就习惯的地域性特征而言，习惯在什么范围内有效？我国地域广阔，民族众多，在少数民族中形成的习惯更是不计其数。在少数民族中形成的习惯在全国范围内是否有效呢？（2）习惯的适用边界在哪里。根据一般的民法理论，习惯是民法的法律渊源。习惯可以适用于合同法领域，我国合同法第61条 「16」  也对此作了明文规定。这是因为合同法是自治法，当事人之间的意思是自由的，他们之间所形成的合同即具有相当于法律的效力。在法律没有规定、当事人之间又不能达成补充协议的，可以用已在人们中形成的为大多数人所接受的习惯加以调整。但是，习惯是否可以适用于民法的任何法域呢？物权法是不同于合同法的法域，具有很大的强制性特征。虽然不能说习惯在此完全不能适用，但应当有所收敛，或者说应当与合同法中的适用有所不同。（3）柔性的习惯能否与刚性的物权法定原则兼容。从本质上讲，习惯是极为模糊的概念，具有很大的伸缩性；而“物权法定”中的法律是十分明确的概念，含有确定的内容。用模糊的概念去缓和确定的刚性的法律规定，这是不是一种逻辑上的矛盾？是不是对法律本身的一种破坏？（4）用习惯来缓和“物权法定”不符合立法目的。当时之所以要采用物权法定，重要理由之一就是为了排除习惯的干扰。总之，用习惯来缓和“物权法定”是不可取的。从以上的分析可以看出，物权法定主义存在许多疑问，需要对整个物权制度作进一步的研究后再作评判。

　　三、物权制度的理念：在自由与强制之间

　　（一）德国民法典为什么不直接规定物权法定原则，而由学说来解释「17」

　　要走出困境，需要全面认识物权法定主义。无疑，从物权法定主义的立法源头上，也即从德国确立物权法定主义的历史与当时整个社会背景中去分析将是有益的。

　　18、19世纪，对德意志来说是一个观念论的体系化时代，抽象化与体系化是其特征。「18」 如果说萨维尼的物权合意主义理论是抽象化思维的产物，那么物权法定主义则是体系化思维的产物。然而，德意志人为什么如此潜心于构造抽象化与体系化呢？

　　与法国、英国或者西班牙的历史明显不同的是，在德意志发生的事情的记载不能被毫不含糊地称作德意志史。「19」 德意志的历史是独特的：首先，其人口从未获得过民族的同质性，有众多的不同民族共同组成。在德意志的历史上，文化和政治生活的中心也是不断变化，从一个地区到另一个地区，从一个王朝到另一个王朝。其次，从地理上讲，也没有一个明确界限的地理范围，上千年的历史总是处于变动之中。「20」  这样，长期以来，德意志民族既没有统一的国家，更没有自己的民族同质性。到德意志统一前夕，民族的弱小、国家的不统一、封建王国的长期割据仍然困扰着他们。这种状况使德意志的知识分子远离政治与社会生活，无力对民族的成长作出政治上的贡献，于是他们试图在精神领域创造出一个同质的德意志民族，使德意志在思想和精神领域获得统一的民族个性。因为只有从思想中，德意志人才有希望建立一种民族的同一性。「21」这种理性的努力是在充分的自觉之中进行的，这种自觉不是这片土地上的物质上的混乱状态的反映，而是对它作出的一种反应。「22」哲学家和诗人们运用崇高的、普遍的原则，而不顾实际情况，去为一种民族生活方式制订政治和文化的模型。「23」   德意志的思想家转向哲学，其目的是希望在其中找到他们自己的民族存在的概念，其它的欧洲国家已通过民族进化和传统的继承的途径，不费代价地获得了这种概念。这就是德意志的观念常常成为德意志的理想的原因，因为只有从思想中，德意志人才希望建立一种民族的同一性。这就是德意志人如此强烈地潜心于哲学问题的原因，也是他们为什么关心方法的原因。「24」